Custodia compartida. Denegación por la Audiencia Provincial ante la falta de informes psicosociales, habiéndose solicitado en la instancia y haber sido denegado. Concesión por el Tribunal Supremo.
06 Mar, 2017.- No constando causa que desaconseje el sistema de custodia compartida, procede establecerlo, de acuerdo con el art. 92 del Código Civil.
“TERCERO.- Decisión de la sala. Procede rechazar las causas de inadmisibilidad dado que en los motivos no se efectúa valoración de la prueba ni se hace supuesto de la cuestión.
Se estiman los motivos.
En la sentencia recurrida se desarrollan tres argumentos para rechazar la custodia compartida:
1. La distancia entre domicilios, sin más justificación.
2. La ausencia de informe del Fiscal.
3. La inexistencia de informe psicosocial.
Esta sala debe declarar:
1. Sí hubo intervención del Ministerio Fiscal.
2. Efectivamente no se emitió informe psicosocial, en ninguna de las instancias, pero dicho informe fue solicitado en segunda instancia y rechazado por la Audiencia Provincial, contra cuya resolución se interpuso recurso de reposición que también fue desestimado por auto de 10 de septiembre de 2014.
3. La distancia entre las localidades en que residen los progenitores de los menores (Madrid-Coslada) es escasa, especialmente para una metrópoli como Madrid.
Por tanto, ninguna de las causas que sustentan la negativa a la custodia compartida, ofrece justificación suficiente, máxime cuando la propia Audiencia Provincial consideró innecesario el informe, cuando se le propuso como prueba.
Es más, en la sentencia recurrida se aprecia una grave contradicción en los razonamientos, pues mientras en el auto referido se niega la necesidad del informe psicosocial, en el FDD primero de la resolución recurrida se hace una loa a la necesidad de dicho informe:
«Pero previamente cabe advertir, y como crítica, la enorme diferencia que se observa en el trato de los organismos públicos con los Juzgados de la periferia de Madrid, con los pueblos de la Comunidad de Madrid, y en concreto en temas de «familia». En efecto, nos encontramos con un tema delicado, sensible, como es la concesión de la guarda y custodia de unos hijos y echamos de menos la intervención del Ministerio Fiscal emitiendo informe preceptivo; y se echa en falta dictamen de especialistas debidamente cualificados relativo a la idoneidad de este modo de ejercicio de custodia compartida».
Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:
«La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea» (STS 25 de abril 2014).»
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: «se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel». Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)». La sentencia recurrida, se aparta de la doctrina mencionada, sustentando su postura en datos inconsistentes, erróneos y en contradicciones que la propia Sección de la Audiencia Provincial genera (en lo relacionado con el informe psicosocial).
En autos consta que los progenitores de facto , mantenían un sistema de alternancia semanal en la custodia de los menores, manteniéndose ellos en el colegio de Coslada, localidad que había sido la de residencia familiar (véase sentencia del Juzgado y exploración de los menores), lo que denota una capacidad de diálogo suficiente. Por tanto, no constando causa que desaconseje el sistema de custodia compartida, procede establecerlo, de acuerdo con el art. 92 del C. Civil.
A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:
a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
Al asumir la instancia se confirma parcialmente la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Coslada, procedimiento 64/2013, excepto en lo relativo al uso y disfrute del domicilio familiar, que a continuación se analiza.
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