Acumulación de condenas.

Tribunal Supremo , 15-01-2020 , nº 10422/2019, rec.673/2019,

Pte: Sánchez Melgar, Julián

ECLI: ES:TS:2020:53

ANTECEDENTES DE HECHO

El Juzgado de lo Penal núm. 32 de Madrid en Ejecutoria 390/18, con fecha 19 de marzo de 2019 dictó Auto cuyos Antecedentes de Hecho son los siguientes:

«PRIMERO.- Ante este Juzgado se han seguido los Autos de la Ejecutoria n° 390/18, dimanante del Juzgado de lo Penal n° 34 de Madrid en la que resultó condenado por sentencia de fecha 19/12/2017, firme día 06/02/2018, Virgilio, como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de once meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- Por la representación procesal del penado se remitió escrito por el que se interesa la acumulación de las penas impuestas a fin que se determinara el máximo de cumplimiento efectivo de condena, correspondiéndole dicha actuación a este Juzgado.

TERCERO.- Tras la incoación de la oportuna pieza separada, la remisión de los pertinentes oficios a diferentes Juzgados, la concreción de las Sentencias cuya acumulación se pretende, recabados los antecedentes penales, y testimonio de las sentencias cuyas penas interesa le sean acumuladas, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que informó con el contenido que es de ver en autos.

CUARTO,- De dichos documentos consta que el penado ha sido condenado y cumple penas por las siguientes causas:

1.- Ejecutoria núm. 810/2014, procedente del Juzgado de lo Penal número 32 de Madrid, en virtud de Sentencia de fecha 11/0412014, por hechos cometidos el .día 17/1212013, a la pena de 6 meses de prisión;

2.- Ejecutoria número 1290/2015, procedente delJuzgado de lo Penal número 7 de Madrid, en virtud de Sentencia de fecha 27/01/2015, por hechos cometidos el día 11/10/2014, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión y de 7 meses de prisión;

3.- Ejecutoria número 1702/2015, procedente delJuzgado de lo Penal número 32 de Madrid, en virtud de Sentencia de fecha 28/05/2015, por hechos cometidos el. día 11/03/2015, a la pena de 10 meses de prisión;

4.- Ejecutoria número 382/2012, procedente del Juzgado de lo Penal número 32 de Madrid, en virtud de Sentencia de fecha 02/1212010. por hechos cometidos el día 23112/2006, a la pena de 1 año de prisión;

5.- Ejecutoria número 1703/2015, procedente delJuzgado de lo Penal número 2 de Madrid, en virtud de Sentencia de fecha 17/07/2015, por hechos cometidos el día 30/05/2012, a la pena de 2 años de prisión;

6.- Ejecutoria número 47/2017, procedente delJuzgado de lo Penal número 32 de Madrid, en virtud de Sentencia 30/09/2016, por hechos cometidos el día 06/10/2015, a la pena de 9 meses y 1 día de prisión;

7.- Ejecutoria núm, 1978/2016, procedente delJuzgado de lo Penal número 32 de Madrid, en virtud de Sentencia de fecha 16/06/2016, por hechos cometidos el día 21/09/2014, a la pena de 6 meses de prisión;

8.- Ejecutoria número 987/2017, procedente delJuzgado de lo Penal número 32 de Madrid, en virtud de Sentencia de fecha 29)12/2016, por hechos cometidos el día 06/0912014, a la pena de 9 meses y 1 día de prisión;

9.-Ejecutoria número 123512017, procedente del Juzgado de lo Penal número 32 de Madrid, en virtud de Sentencia de fecha 08/0212017, por hechos cometidos el día 06/03/2015, a la pena de 9 meses y 1 día de prisión;

10.- Ejecutoria número 390/18, procedente del Juzgado de lo Penal número 32 de Madrid, en virtud de Sentencia de fecha 19112/2017, por hechos cometidos el día 21111/2015, a la pena de 11 meses de prisión».

La parte dispositiva de mencionado Auto es la siguiente:

«Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO que no procede la acumulación interesada por el penado Virgilio, al resultarle más beneficiosa la suma aritmética de las penas en las diferentes Ejecutorias que contra él se siguen, todo ello conforme a lo establecido en la Fundamentación de la presente resolución.

Notifíquese este Auto al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra el mismo cabe formular recurso de casación.

Firme que sea esta resolución, líbrese los oportunos oficios con testimonio de este Auto al Juzgado que conozca de la causa, a los efectos oportunos, y al Sr. Director del Centro Penitenciario de Segovia donde se encuentra el penado cumpliendo condena».

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del condenado DON Virgilio que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del condenado DON Virgilio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero y único. – Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida del art. 988 de la LECrim. en relación con el art. 76.1 del C. penal

Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, informó la estimación parcial del mismo por las razones expuestas en su escrito de fecha 10/9/2019; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno le correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 25 de noviembre de 2019 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 17 de diciembre de 2019; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

El Juzgado de lo Penal número 32 de Madrid con fecha 19/3/2019 dictó Auto en la Ejecutoria 390/2018 en el que desestima la acumulación de penas solicitada por dicho penado en base a que resulta más beneficioso para el mismo el cumplimiento individualizado.

Contra la anterior resolución, la representación del condenado interpone recurso de casación, recurso se articula en dos motivos: el primero, por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 988 de la LECrim. en relación con el art 76.1 del C. penal

Para la resolución de este recurso debe traerse a colación la sentencia de este Tribunal (STS 443/2018, de 9 de octubre), en la que de forma detallada se reseñan los criterios legales y jurisprudenciales que han de tomarse en consideración para proceder a la acumulación de condenas.

a) La acumulación de condenas, conforme a lo dispuesto en el artículo 988 LECRIM, tiende a hacer reales las previsiones del Código Penal en lo referente a los tiempos máximos de cumplimiento efectivo en los supuestos de condenas diferentes por varios delitos, según los límites que vienen establecidos en el artículo 76 de dicho Código. Estos límites consisten, de un lado, en el triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido y, de otro lado, en veinte, veinticinco, treinta o cuarenta años, según los casos.

b) La doctrina de esta Sala ha adoptado un criterio favorable al reo en la interpretación del requisito de la conexidad que se exige en los artículos 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 76 del Código Penal para la acumulación jurídica de penas, al estimar que, más que la analogía o relación entre sí, lo relevante es la conexidad «temporal», es decir, que los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al momento de su comisión. En definitiva, lo que se pretende es ajustar la respuesta punitiva en fase penitenciaria, a módulos temporales aceptables que no impidan el objetivo final de la vocación de reinserción a que por imperativo constitucional están llamadas las penas de prisión ( artículo 25 CE) ( SSTS 1249/1997, 11/1998, 109/1998, 328/1998, 1159/2000, 649/2004, 192/2010, 253/2010, 1169/2011, 207/2014, 30/2014 o 369/2014 entre otras muchas, y Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 29 de noviembre 2005). De esta manera los únicos supuestos excluidos de la acumulación son los hechos que ya estuviesen sentenciados cuando se inicia el período de acumulación contemplado, y los cometidos con posterioridad a tal sentencia. Pues cuando ya se ha dictado una sentencia condenatoria, es claro que los hechos delictivos cometidos con posterioridad a la misma no pudieron ser objeto del proceso anterior en el que aquella recayó, por lo que resulta imposible la acumulación.

c) La fecha determinante para decidir si procede o no la acumulación es la de la sentencia más antigua. Por ello resulta obligado tomar la misma como punto de partida a la hora de examinar las distintas fechas en que fueron cometidos los hechos enjuiciados en otras causas penales cuyas condenas se pretenden acumular.

d) Aunque con el fin de facilitar la labor acumulativa se comience el cálculo por la sentencia más antigua y ello nos lleve a ir formando distintos bloques, esa primera labor debe ser complementada con los ajustes necesarios para ir comprobando que los intercambios de sentencias incluibles en distintos bloques permitan llegar a un resultado punitivo que sea el más favorable para el reo. Operando de esta forma se evitará que el sistema de bloques punitivos acabe siendo un obstáculo formal para que el penado pueda acumular el mayor número de condenas posibles en orden a la reducción de la pena a cumplir ( SSTS la 139/2016 de 25 de febrero; 361/2016 de 27 de abril; 142/2016 de 25 de febrero; 144/2016 de 25 de febrero; 153/2016 de 26 de febrero; 263/2016 de 4 de abril; 347/2016 de 22 de abril; 379/2016 de 4 de mayo; 531/2016 de 16 de junio; 572/2016 de 29 de junio; la 874/2016 de 21 de noviembre o 408/2017 de 6 de junio).

En definitiva, en atención a la finalidad de la norma que aplicamos, orientada a reducir a un límite máximo la extensión de la privación de libertad de una persona por hechos cometidos en un determinado lapso temporal, su razonable interpretación no puede impedir que, tras un primer intento de acumulación (o varios, en su caso), se acuda a otras distintas posibilidades si resultan más favorables para el penado. Eso sí, siempre respetando el límite legalmente fijado, es decir, que todos los hechos por los que han recaído las distintas condenas sean anteriores a la sentencia más antigua de las que concretamente se acumulan y que no estuvieren juzgados ya en la fecha de la sentencia de referencia. Se compatibilizan así los intereses generales del sistema que impone la regla ineludible del artículo 76.2 CP con los fines preventivos de la pena que favorecen la reinserción del penado.

e) El pasado 27 de junio del año 2018, esta Sala de Casación celebró Pleno no Jurisdiccional con el objeto de fijar y unificar criterios en relación con la acumulación de sentencia que marcaran pautas interpretativas claras. Matizó algunas cuestiones (a muchas de las cuales ya hemos aludido) e integró el anterior de 3 de febrero de 2016 en el sentido de especificar en orden a la aplicación del criterio cronológico y «sentencia estorbo» (entendiendo como tal la que en el interior de un bloque de acumulación, por resultar especialmente grave respecto a las restantes, exaspera el límite máximo de cumplimiento), y dijo que «[e]n la conciliación de la interpretación favorable del art. 76.2 con el art. 76.1 C.P., cabe elegir la sentencia inicial, base de la acumulación, también la última, siempre que todo el bloque cumpla el requisito cronológico exigido; pero no es dable excluir una condena intermedia del bloque porque no cumpla el requisito cronológico exigido.

f) En lo que se refiere a la fecha de las sentencias a que ha de atenderse para realizar el cómputo, debe estarse a la de las sentencias iniciales y no a la de la firmeza que eventualmente podría alcanzarse días, semanas o meses después. Partir de la fecha de firmeza acarrea un alargamiento del periodo en el que cabe agrupar las condenas recaídas. Potencialmente es más beneficioso para el condenado; pero no puede ser acogido conforme al Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2005, pues una vez que se haya dictado sentencia subsiguiente al plenario, ya no resulta posible la acumulación debido a la inviabilidad de enjuiciamiento conjunto. Ha de atenderse por tanto a la fecha de la primera sentencia (y no la de apelación o casación), a los efectos de cómputos y entrecruzamiento de datos cronológicos para decidir sobre la viabilidad de la acumulación ( SSTS 240/2011 de 16 de marzo; 671/2013 de 12 de septiembre; 943/2013 de 28 de diciembre; 155/2014 de 4 de marzo; 654/2015 de 28 de octubre o 819/2016 de 31 de octubre). Solo cuando la sentencia inicial es absolutoria y la condena se produceex novoen apelación o casación, esta segunda fecha será la relevante a efectos de acumulación (Pleno de 27 de junio de 2018).

g) En todo caso, han de tratarse de penas privativas de libertad, incluida la de localización permanente (así se pronunció expresamente el acuerdo de Pleno de 27 de junio de 2018), quedando excluidas las que son de otra naturaleza (entre otras, STS 866/2016 de 16 de noviembre). Aunque la circunstancia de que una pena esté previamente ejecutada no es obstáculo para la procedencia de la acumulación si se cumple la exigencia de la conexidad temporal ( SSTS 1971/2000 de 25 de enero de 2001 o la 297/2008 de 15 de mayo). Sobre este aspecto el último acuerdo plenario acordó que «[l]a pena de multa solo se acumula una vez que ha sido transformada en responsabilidad personal subsidiaria. Ello no obsta a la acumulación condicionada cuando sea evidente el impago de la multa».

Si bien en anteriores resoluciones, entre ellas ( SSTS 229/2015 de 15 de abril, 531/2016 de 16 de junio o 408/2017 de 6 de junio) habíamos afirmado que quedaban excluidas de la acumulación las sentencias que se encuentran suspendidas o en trámite de serlo, el citado Pleno del 27 de junio, en línea con lo acordado por la STS 780/2017, de 30 de noviembre, se decantó por entender que «[l]as condenas con la suspensión de la ejecución reconocida, deben incluirse en la acumulación si ello favoreciere al condenado y se considerarán las menos graves, para el sucesivo cumplimiento, de modo que resultarán extinguidas cuando se alcance el periodo máximo de cumplimiento».

También se acordó en el citado Pleno: «No cabe incluir en la acumulación, el periodo de prisión sustituido por expulsión; salvo si la expulsión se frustra y se inicia o continúa a la ejecución de la pena de prisión inicial, que dará lugar a una nueva liquidación».

En el presente caso y al objeto de explicar el sentido de la presente resolución procedemos a reseñar mediante un cuadro las sentencias sobre las que se va a realizar las operaciones de acumulación, ordenadas según fecha de sentencia:

De la aplicación de la anterior doctrina recogida en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución al caso examinado, podemos señalar que el fundamento del Auto del Juzgado «a quo», no es correcto en cuanto a la resolución del caso, ya que cabe realizar la acumulación de diferentes ejecutorias en el presente caso.

Si partimos de la Sentencia dictada en la Ejecutoria núm. 1978/2016, numeral 6, Sentencia de fecha 16 de junio de 2016, a ella podremos acumular todas las ejecutorias subsiguientes hasta la 10 (Ejecutoria, 390/18, Sentencia de 19 de diciembre de 2017), todas ellas son acumulables entre sí, porque todas lo son por hechos que podrían haber sido sentenciados en la primera (y no estaban sentenciadas en la fecha de la Sentencia de referencia).

La pena más grave es de 11 meses de prisión (Ejecutoria numeral 10), su triplo sería 33 meses de prisión, cuyo cumplimiento sería más favorable que si se cumplieran de manera individual cada una de las penas de las diferentes ejecutorias de este bloque (de la 6 a la 10), cuyo total serían 44 meses y 3 días de prisión.

Quedarían sin acumular las Ejecutorias de los numerales 1 al 5 que deberán cumplirse cada una de manera individualizada.

No procede añadir ni la Ejecutoria 1702/15, ni la 1703/15, como pretende el recurrente, en tanto que aunque los hechos son anteriores a la Sentencia de referencia, ya estaban juzgados en dicha fecha (16 de junio de 2016).

Esta operación de acumulación es más favorable para el acusado, y coincide con el apoyo del Ministerio Fiscal en esta instancia casacional.

En consecuencia, procede estimar el recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, procede declarar de oficio las costas causadas en este recurso.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal del condenado DON Virgilio contra Auto del Juzgado de lo Penal núm. 32 de Madrid de fecha 19 de marzo de 2019 dictado en la Ejecutoria 390/2018.

2º.- DECLARAR de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por el recurso.

3º.- En consecuencia, CASAR Y ANULAR, en la parte que le afecta, el referido Auto del Juzgado de lo Penal núm. 32 de Madrid de fecha 19 de marzo de 2019, en los términos referidos en el Fundamento Jurídico Cuarto de la presente resolución.

4º.- COMUNICAR la presente resolución al órgano judicial de procedencia a los efectos procedentes.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10422/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 15 de enero de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la representación legal del condenado DON Virgilio contra Auto del Juzgado de lo Penal núm. 32 de Madrid de fecha 19 de marzo de 2019 dictado en la Ejecutoria 390/2018 . Auto que fue recurrido en casación por la representación legal del recurrente, y ha sido casado y anulado, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo. Por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la misma Presidencia, dictan esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes antecedentes y fundamentos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho del Auto de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Conforme se ha razonado en la Sentencia de casación procede la acumulación en los términos que se indican en su Fundamento Jurídico Cuarto.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Procede la acumulación en la forma indicada en el Fundamento Jurídico Cuarto de nuestra Sentencia de casación. Esto, es: acumular las ejecutorias 6 al 10, no procediendo acumular las Ejecutorias de los numerales 1 al 5 que deberán cumplirse cada una de manera individualizada.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Ana María Ferrer García

Vicente Magro Servet Eduardo Porres Ortiz de Urbina

Fuente: https://www.otrosi.net/penal/jurisprudencia/2020-504606

 

«Llamadas perdidas» a víctima de violencia de género.

Sentencia Tribunal Supremo  20/12/2019

Tribunal Supremo , 20-12-2019 , nº 1369/2018, rec.650/2019,

Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel

ECLI: ES:TS:2019:4218

ANTECEDENTES DE HECHO

El Juzgado de Instrucción número de los de DIRECCION001, instruyó procedimiento Abreviado con el nº 653/2017, contra D. Teodulfo, por delito de quebrantamiento de condena; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió al Juzgado de lo penal número 2 de DIRECCION000, que con fecha 5 de diciembre de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

«Que el acusado Teodulfo tenía prohibido acercarse a menos de 500 metros de su ex pareja Elvira, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella así como comunicarse con ella por cualquier medio en virtud de Sentencia dictada el 9 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Penal n.° 2 de DIRECCION000 en el seno del procedimiento Juicio Rápido 21/2016.

Sin embargo, a pesar de tener el acusado pleno conocimiento de la prohibición anteriormente mencionada y estando vigente la misma -al cesar el 17 de enero de 2018- el 31 de mayo de 2017 a las 12:28 horas llamó por teléfono desde el n° NUM000 al de su ex pareja Elvira, con n° NUM001.

De igual manera y estando vigente dicha prohibición y con conocimiento de la misma, en la mañana del 7 de junio de 2017 el acusado acudió al Juzgado n° 5 de DIRECCION000 sin estar citado a ningún efecto, a sabiendas de que Elvira iba a acudir junto al hijo menor que tienen en común puesto que éste iba a ser explorado en el seno de las Diligencias Previas 777/2016 del mencionado Juzgado puesto que había llamado al Juzgado esa mañana y había sido informado de este extremo por la funcionaria Apolonia. Una vez en el Juzgado y al encontrarse con Elvira, el acusado no obstante no sólo no se marchó sino que se mantuvo allí a una distancia inferior a 500 metros.

Teodulfo fue condenado por Sentencia firme de 16 de septiembre de 2016 por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género a 9 meses de prisión, 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 2 años de prohibición de comunicarse y aproximarse a la víctima; por Sentencia firme de 24 de enero de 2017 por un delito de impago de pensiones a 6 meses multa; y por Sentencia de 9 de junio de 2016 por un delito de quebrantamiento a 10 meses de prisión, antecedente penal éste computable a efectos de reincidencia.

El acusado ha estado en prisión preventiva por esta causa desde el 9 de junio de 2017 hasta el día del juicio oral(sic)».

El Juzgado de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

«Que CONDENO al encausado D. Teodulfo como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, con la agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen al condenado las costas de este procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa(sic)».

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el acusado, dictándose sentencia por la Audiencia Provincial de las Palmas, Sección Segunda, con fecha 8 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva es la siguiente:

«QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Teodulfo contra la Sentencia de 5 de diciembre de 2017 dictada en el Procedimiento Abreviado 289/17 del Juzgado de lo Penal n.º 2 de DIRECCION000, confirmando íntegramente la misma, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada(sic)».

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Teodulfo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Teodulfo, se basó en los siguientes motivos de casación:

1.- Infracción del artículo 468 del Código Penal en relación con el artículo 16.2 del Código Penal.

2.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico para la individualización de la pena, infracción del principio non bis in idem: indebida aplicación de los artículos 66.3, 70, 72 y 74.1 del Código Penal en relación al artículo 468.2 en cuanto a la determinación de la pena en su mitad superior derivada de la consideración de delito continuado.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso de casación interpuesto, interesa la inadmisión a trámite del mismo, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 10 de Diciembre de 2019.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

El recurrente fue condenado en sentencia de 5 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000, como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena, con la agravante de reincidencia, a la pena de un año de prisión. Interpuesto recurso de apelación, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, lo desestimó. Contra esta sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la indebida aplicación del artículo 468.2 del Código Penal (CP), pues entiende que la acción que se declara probada, la realización de una llamada telefónica a su expareja que no fue atendida por la destinataria, no cumple con los elementos objetivos ni subjetivos del tipo penal. Sostiene que en la llamada de teléfono no se entabla comunicación, no se conversa, no se hace partícipe al receptor del mensaje. Alega que, en estos supuestos, (llamadas telefónicas «perdidas», no atendidas por el destinatario) el delito de quebrantamiento se consuma con el establecimiento de la comunicación, no con el intento de llamada, el cual estaría exento de responsabilidad criminal (sic). Argumenta que si se forzara la interpretación de los tipos penales estaríamos ante un supuesto de tentativa cuando el sujeto favorecido por la protección no descuelga el teléfono y evita atender la llamada emitida por quien se encuentra obligado a cumplir la prohibición.

1. El artículo 118 de la Constitución dispone que es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales.

El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 CP, se encuentra dentro del Título XX del Libro II del CP, bajo la rúbrica «Delitos contra la Administración de Justicia y supone la concreción de la sanción penal para conductas de incumplimiento de determinadas resoluciones recaídas en el ámbito de la jurisdicción penal. Requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma. Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone.

Por lo tanto, el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple. ( STS nº 619/2018, de 21 de diciembre).

La jurisprudencia ha admitido la posibilidad de la tentativa ( STS 294/2012, de 26 de abril), con carácter general y sin perjuicio del examen de los distintos supuestos posibles, especialmente en consideración a la clase de pena o medida que se incumple o se quebranta.

A pesar de su ubicación sistemática, la jurisprudencia y la doctrina han reconocido un doble bien jurídico protegido, en consideración a las penas o medidas cautelares impuestas en relación con determinados delitos ( artículos 57.2 y 173.2 CP), de forma que no solo se entiende que estas conductas afectan a la Administración de Justicia, sino que también lo hacen a la seguridad y tranquilidad de las víctimas, para cuya protección se imponen las medidas o las penas previstas en el artículo 48 CP. Así, en la STS nº 846/2017, de 21 de diciembre, en la que se examinaba la posibilidad de delito continuado, se decía que con respecto a las medidas previstas en el artículo 48 se ha destacado una doble consideración. Y se hacía referencia, en primer lugar, a un contenido claro de pena de carácter aflictivo que dispone una restricción de derechos a la persona a la que se impone. Y, en segundo lugar, a su condición como una medida especialmente dispuesta para la protección de la víctima en atención a los hechos atribuidos a quien ha sido condenado o, en su caso, imputado, por el peligro que puede suponer. Se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales ( SSTS 369/2004, de 11 de marzo, 803/2011 de 15 de julio, 110/2010, de 12 de junio, 48/2007 de 25 de enero).»Por lo tanto, es una consecuencia jurídica del delito, objeto de la condena o de la imputación, con una doble dimensión, como pena y como medida de aseguramiento para prevenir el peligro a la víctima. Así considerando, la situación jurídica creada por la prohibición de acercamiento y comunicación dispuesta, prohíbe al condenado el acercamiento a la víctima, pena aflictiva, y protege a la víctima evitando situaciones de peligro. Esta doble dimensión de la medida permite individualizar cada acto de aproximación a la víctima como acto típico del delito de quebrantamiento pues en cada acto se reproduce el ataque a la seguridad dispuesta por la prohibición de acercamiento». En sentido similar, se recordaba en la STS nº 664/2018, de 17 de diciembre, dictada por el Pleno de esta Sala, que la evolución normativa a la que se hace referencia, (LO 19/1999 de 9 de junio, de modificación del Código Penal, en materia de protección a las víctimas de malos tratos, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Protección de las víctimas de violencia doméstica), «revela un marcado espíritu tendente a procurar la máxima protección de las víctimas ampliamente reconocido, por otro lado, por diversos pronunciamientos deesta Sala (STS 886/2010, de 20 de octubre;STS 511/2012, de 13 de junio; oSTS 799/2013, de 5 de noviembre), y que, en lo que ahora nos afecta, incide en una especial configuración de la modalidad que analizamos, la delartículo 468.2 CP, que además de compartir con los quebrantamientos incluidos en elnúmero 1 del artículo 468 CPcomo bien jurídico objeto de protección la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. En palabras de laSTS 846/2017 de 21 de diciembre«se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales (SSTS 369/2004, de 11 de marzo,803/2011 de 15 de julio,110/2010, de 12 de junio,48/2007 de 25 de enero)».

De modo que, a los efectos del examen del precepto, ha de tenerse en cuenta que no solo es relevante el incumplimiento de la orden emanada de un órgano jurisdiccional, contenida en una sentencia o en otra resolución firme, como una conducta seriamente atentatoria al correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, específicamente en relación con la obligación de cumplir las sentencias y demás resoluciones de Jueces y Tribunales prevista en el artículo 118 de la Constitución, referida ahora al ámbito penal, sino que también ha de valorarse que el quebrantamiento de la medida o de la pena supone un ataque a la seguridad y a la tranquilidad de la persona a la que se pretende proteger con la resolución en la que se acuerda la medida o se impone la pena.

Cuando la pena consiste en prohibición de comunicación, ha de tenerse en cuenta que el propio Código dispone en su artículo 48.3 que impide al penado establecer, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.

2. En el caso, no se discuten los hechos en el recurso, dado que está legalmente limitado a cuestiones relativas a la infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim. Tampoco se discute la posibilidad del delito continuado. El recurrente plantea dos cuestiones.

De un lado, la relevancia penal de la conducta, pues sostiene que carece de la misma. Sin embargo, como se razona en la sentencia impugnada, el acusado practicó todos los actos que objetivamente debían permitir la comunicación con la denunciante. Pues efectivamente realizó la llamada con una evidente intención de establecer comunicación, y si no fue respondida no fue por su desistimiento, que ya no era posible, sino porque la parte receptora no la atendió, por la razón que fuere. Por lo tanto, superando los actos preparatorios llevó a cabo actos «directamente encaminados a la ejecución», desconoció el mandato derivado de la pena impuesta y llegó a poner en peligro los bienes jurídicos protegidos. La jurisprudencia ha señalado como requisitos para afirmar que la ejecución del delito se ha iniciado los siguientes: a) que haya univocidad, es decir, que tales actos exteriores, sean reveladores, de modo claro, de esa voluntad de delinquir; b) que exista ya una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor, habría de suponer la consumación del delito; c) y éste es el criterio que ha de marcar la última diferencia entre los actos preparatorios y los de ejecución: que esa actuación unívoca y próxima en el tiempo y en el espacio sea tal que en su progresión natural conduzca ya a la consumación, es decir, que si esa acción continúa (no se interrumpe) el delito va a ser consumado. Es entonces cuando puede decirse que ya hay un peligro para el bien jurídico protegido en la norma penal. ( SSTS 1479/2002, 16 de septiembre, y 227/2001, 29 de noviembre y STS 92/2019, de 20 de febrero). No es, pues, una conducta irrelevante penalmente.

3. La segunda cuestión que se plantea en el motivo es si se trata en estos casos de un delito consumado o en grado de tentativa. Desde el punto de vista del recurso interpuesto, que finalmente pretende una pena inferior, la cuestión es irrelevante, pues en todo caso se trataría de un delito continuado integrado por dos delitos consumados de quebrantamiento de condena o por un delito consumado y otro intentado.

De todos modos, si se entiende, como se hace en general, que es un delito de resultado, la consumación exige que la conducta provoque una alteración en el mundo exterior, que, en el caso, sería la comunicación entre la persona obligada a cumplir la prohibición y la persona a la que se pretende proteger con la misma.

En ese sentido, comunicar con otra persona significa poner algo en su conocimiento. Según el diccionario de la RAE, entre otras acepciones, «descubrir, manifestar o hacer saber a alguien algo». En relación con el artículo 48.3 CP, establecer contacto escrito, verbal o visual. En este artículo no se exige un contacto, escrito o verbal, de doble dirección; por lo tanto, no es preciso que encuentre respuesta. Tampoco se establecen límites mínimos al contacto, siendo suficiente con su existencia. Lo que importa es que alguien haga saber algo a otro.

En el caso, la conducta que se declara probada consistió en realizar una llamada al teléfono de la persona con la que estaba prohibido comunicar, llamada que esa persona no atendió. Pero la llamada quedó registrada y fue posible saber quien la efectuó.

En primer lugar, en relación con la cuestión examinada, resulta insatisfactorio poner en manos de la víctima, dejándolo a su voluntad cuando no existe coacción alguna, la consumación del delito. Si la persona protegida observa una llamada en su terminal proveniente de la persona afectada por la prohibición de comunicación, la reducción de la pena, al menos en un grado, quedaría a su libre decisión, dependiendo solo de que aceptara o no la llamada.

En segundo lugar, en la interpretación del precepto no puede prescindirse de la finalidad del mismo ni del actual estado de la técnica. En cuanto a lo primero, hemos admitido que se pretende proteger a las víctimas de determinados delitos, garantizando su seguridad y tranquilidad frente a la acción de determinadas personas, lo cual se vería comprometido mediante la mera realización de llamadas telefónicas, aunque la persona destinataria de las mismas no las atendiera. La perturbación de su tranquilidad y la amenaza a su seguridad es apreciable desde el momento en que es consciente de la existencia de la llamada efectuada por aquella otra persona a la que, en función de los hechos que se le atribuyen, se le ha impuesto una prohibición de comunicación.

Respecto del segundo aspecto, como el propio artículo ya prevé, la prohibición de establecer contacto se refiere a cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático. Cualquier terminal móvil, e incluso la mayoría de los de línea fija, refleja en su pantalla el número desde el que se hace la llamada, y, en caso de que no sea atendida, aparece en el registro del teléfono como llamada perdida, constando la hora y el número de procedencia. En realidad, esta es una forma de contacto escrito equivalente a un mensaje que se hubiera remitido a la persona destinataria de la llamada haciendo constar que ésta se ha efectuado; incluso aunque tenga lugar de forma automática, ejecutada por el propio sistema, se trata de un mensaje en el que se pone en conocimiento del destinatario que se le ha efectuado una llamada desde un determinado terminal. El sistema de los terminales telefónicos, que cualquiera conoce, funciona así de forma automática proporcionando esa información. De manera que el mero hecho de llamar, cuando es posible identificar la procedencia, ya supone en esos casos un acto consumado de comunicación.

No puede descartarse que se presentan supuestos en los que, bien por cancelación de la línea, o por otras razones, resultaría imposible que la persona protegida pudiera conocer la existencia de la llamada efectuada por quien tiene prohibida la comunicación. La cuestión se podría trasladar entonces al examen de la tentativa, y en algunos casos imaginables a la tentativa relativamente inidónea, cuya relevancia penal ha admitido esta Sala. Pero es una cuestión que no es necesario abordar aquí en detalle, dados los hechos que se han declarado probados.

Ha de concluirse por lo dicho que, en los casos en los que se efectúe una llamada al teléfono de la persona protegida por la medida o la pena, y esta no la atienda, el delito quedará consumado si ha sido efectiva la comunicación de la existencia de esa misma llamada efectuada por quien tiene prohibida la comunicación. En esos casos habrá existido un acto de comunicación consumado.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el segundo motivo se queja de la individualización de la pena haciendo referencia a la falta de motivación de la imposición del máximo legal.

1. Ya hemos recordado más arriba que este recurso de casación contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales queda limitado a la infracción de ley. La falta de motivación puede afectar al derecho a la tutela judicial efectiva, pero no a la interpretación y aplicación de preceptos penales sustantivos. La queja, pues, estaría fuera de los límites del recurso.

2. En cuanto a la infracción de los preceptos que regulan la individualización de la pena, el artículo 468 prevé una pena comprendida entre seis meses y un año. Tratándose de un delito continuado debe imponerse en la mitad superior, es decir, de 9 meses a un año. Y concurriendo una agravante, la reincidencia, nuevamente en la mitad superior, es decir, entre 10 meses y 15 días y un año. La pena de un año que se impone, teniendo en cuenta precisamente esos dos aspectos, está dentro de los límites legales y, por lo tanto, no se aprecia infracción legal alguna.

En cualquier caso, no se aprecia tampoco falta de motivación, pues a las razones contenidas en la sentencia de instancia, el Tribunal de apelación añade la persistencia del recurrente en una conducta de incumplimiento de las prohibiciones de comunicación y aproximación con su expareja.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Teodulfo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2ª, de fecha 8 de marzo de 2.018, en causa seguida por delito continuado de quebrantamiento de condena.

2º.Condenar a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Antonio del Moral García Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde.

Fuente: https://www.otrosi.net/penal/jurisprudencia/2019-765937

 

Delito de falsedad documental del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.2ª del mismo cuerpo legal. En los supuestos de matrimonios de complacencia o de conveniencia no concurren ni en los celebrantes ni contrayentes, aun cuando todos conozcan y consientan las particularidades del acuerdo, los elementos del tipo pues el acta matrimonial es genuina, su data correcta y recoge un acto objetivamente celebrado en forma reconocida.

08 May, 2017.- El contenido del acta que autoriza el funcionario: hecho y circunstancias de la ceremonia, que es en definitiva sobre los extremos que despliega prueba la inscripción registral, no son falsos ni tampoco inauténticos. La finalidad de los contrayentes, las reservas mentales que en el fuero interno existieran, no son objeto, fueren o no las propias de asumir un proyecto de vida en común, circunstancia que se pruebe con la inscripción registral.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 06 de abril de 2017, Recurso Nº: 649/2016. Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

FCO QUINTO. – (…)Esta Sala Segunda, igualmente en la sentencia 60/2005, de 17 de enero, en supuesto donde el Tribunal del Jurado, declaró probada la simulación y las amenazas de muerte del «novio» inmigrante a la «novia» para que ésta emitiera la declaración de voluntad de contraer matrimonio, con el objeto de obtener la nacionalidad española, o el permiso oficial de residencia, donde además la sentencia de la Audiencia de Córdoba declaró la nulidad del matrimonio, resolución confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, estima el recurso de casación y deja sin efecto la declaración de nulidad matrimonial, porque «el Tribunal penal se ha excedido en el ejercicio de su Jurisdicción cuando ha declarado la nulidad del matrimonio como consecuencia del delito, decisión que corresponde a la Jurisdicción Civil, a la que deberá acudir la parte legitimada para ello «.

Argumenta dicha resolución: Obsta a lo anterior (la declaración de nulidad matrimonial por la jurisdicción penal) la norma contenida en el artículo 5 LECr , en materia de cuestiones prejudiciales, que establece, frente a la regla general del artículo 3º, que las cuestiones civiles prejudiciales, referentes a la validez de un matrimonio o a la supresión de estado civil, se deferirán siempre al Juez o Tribunal que deba entender de las mismas, criterio diáfano del Legislador en relación con las cuestiones mencionadas y su atribución exclusiva a la Jurisdicción Civil, como no puede ser de otra forma, teniendo en cuenta su propia naturaleza (no debemos olvidar al respecto que se trata de acciones constitutivas que producen una sentencia de igual clase, sólo susceptibles de ejercicio judicial, de forma que su efecto jurídico se produce con la sentencia, mientras la acción de responsabilidad civil es declarativa de condena, susceptible de ser influida por la declaración de voluntad de las partes).

Ciertamente, en autos no existe tal declaración de nulidad, pero se parte de ella en el relato histórico, sin que mediara previa declaración judicial; de forma que carecemos del hecho que acredita esa nulidad y obviamente de prueba del mismo, en ambos casos la sentencia que declare esa nulidad, que en cuanto constitutiva de estado civil, cumple esa doble función; en cuya consecuencia, el motivo atinente a este extremo, debe ser estimado, lo que determina a su vez que no resulte necesario examinar el quebranto del derecho al Juez predeterminado por la ley que residenciaba el recurrente en el art. 117 CE y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, por cuanto cualquier referencia a la nulidad del matrimonio en la resolución recurrida, debe entenderse suprimida.

FCO SEXTO.- La aplicación indebida de los artículos 392.1 y 390.1.2 en relación con el art. 74 CP , resulta por una parte concatenado a la falta de declaración de nulidad del matrimonio fraudulento; pero también por la inviabilidad en cualquier caso de predicar la omisión de falsedad ideológica documental en la celebración de un matrimonio de complacencia.

1. Indica la representación procesal del recurrente la falta de acomodación de su conducta al tipo de falsedad documental, niega que integre delito de falsedad documental ideológica, la mera celebración de matrimonio de complacencia, incluso cuando la finalidad acreditada, fuere eludir la normativa sobre inmigración; y recuerda la previsión de la conducta declarada probada como mero ilícito administrativo.

Obviamente, la práctica diaria de organismos administrativos y judiciales, le avala, pues de los varios centenares de matrimonios de complacencia de los que la Fiscalía especializada en extranjería, tiene noticia cada año, salvo usurpación de estado civil o falsedad documental previa, ninguno origina diligencias penales por falsedad documental ideológica en el único sustento de ser el consentimiento otorgado por mera conveniencia o complacencia. Tampoco obran remisiones de los Juzgados de orden civil o contencioso, cuando con relativa frecuencia, se encuentran con situaciones similares a las de autos.

La propia jurisprudencia de esta Sala Segunda, de forma tajante afirma que los matrimonios de complacencia, los matrimonios interesados o los matrimonios de conveniencia no pueden dar lugar a falsedad alguna, ni en el celebrante ni en los contrayentes, aunque uno y otro conozcan y consientan las particularidades del acuerdo, del interés o de la ventaja que se quiere obtener con tal unión. Podrá tratarse de un ilícito civil con consecuencias civiles y matrimoniales, mas nunca llegar a la incriminación de tal conducta en el contexto del Código Penal (STS núm. 1004/1997, de 9 de julio). Se trataba, conforme precisa el primer fundamento de la resolución, «de tres matrimonios civiles celebrados por los contrayentes con una finalidad ajena por completo a lo que con la ceremonia se pretende normalmente por los dos partícipes. Son matrimonios por algunos denominados «en blanco», por otros «matrimonios de conveniencia» o «de complacencia». Son, en fin, uniones en las que bajo la apariencia de tal institución, y muchas veces con el señuelo de algún beneficio personal, que puede ser estrictamente económico, se busca no el matrimonio propiamente dicho sino otro logro difícil de obtener por otros medios, tal puede ser la adquisición de la nacionalidad o la regulación de la estancia en el país».

Igualmente la STS núm. 985/1995, de 17 de noviembre , casa la sentencia que condenaba por falsedad documental al autorizante y a quien había contraído matrimonio de conveniencia para evitar una expulsión administrativa ya acordada, negando que mediara falsedad ideológica alguna.

Ciertamente, tras esas resoluciones, el Pleno no jurisdiccional de 26 de febrero de 1999, la Sala Segunda del TS ha optado por una interpretación lata del concepto de ‘autenticidad’, incluyendo tres supuestos para la aplicación del art. 390.1.2, entre aquellos que afecten a la autenticidad del documento:

a) La formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo (autenticidad subjetiva o genuinidad).

b) La formación de un documento con falsa expresión de la fecha, cuando esta sea esencialmente relevante.

c) La formación de un documento enteramente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente, es decir de un documento que no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó (falta de autenticidad objetiva).

Pero la conducta de autos, no resulta incardinable en ninguno de los tres supuestos, pues el acta matrimonial es genuina, su data correcta y recoge un acto objetivamente celebrado, el matrimonio in fieri, o ceremonia en forma reconocida. Su contenido tampoco trastoca ninguna de las funciones a que el documento debe responder: perpetuación de las declaraciones emitidas, identificación de sus autores y la estrictamente probatoria de los extremos que son trasladados al Registro Civil.

En definitiva, el contenido del acta que autoriza el funcionario: hecho y circunstancias de la ceremonia, que es en definitiva sobre los extremos que despliega prueba la inscripción registral, no son falsos ni tampoco inauténticos. La finalidad de los contrayentes, las reservas mentales que en el fuero interno existieran, no son objeto, fueren o no las propias de asumir un proyecto de vida en común, circunstancia que se pruebe con la inscripción registral.

Especialmente cuando, como destaca un cualificado sector de la doctrina civilista, ya no resultan nítidas las diferencias entre el matrimonio válido y el matrimonio de complacencia, a partir de las reformas legales de 2005 en la institución matrimonial, que permiten su disolución por causa de divorcio, a petición de uno sólo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, sin causa alguna. Lo que necesariamente incide en el propio contenido del consentimiento matrimonial, por la dificultad de integrarlo con específicos deberes conyugales, más allá de su emisión en la forma requerida por la ley.

Fuente: http://www.otrosi.net

 

Delito de abusos sexuales del artículo 181.1 del Código Penal. El hecho de que la perjudicada padezca un ligero retraso mental no implica que desconozca el sentido de las relaciones sexuales ni la ausencia de capacidad para decidir con qué persona desea mantenerlas, no existiendo ni conocimiento ni voluntad viciada que pueda ser objeto de reproche penal.

27 Mar, 2017.- Para el delito de abuso sexual el déficit intelecto-volitivo de la víctima debe de proyectarse necesariamente sobre la significación del acto sexual y sobre su capacidad de decidir, por lo tanto, la existencia de un retraso mental no tiene porqué incidir y afectar a la sexualidad en el doble sentido expuesto.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 28 de febrero de 2017, Recurso Nº: 1608/2016. Ponente: Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García.

FCO TERCERO.- Desde la doctrina expuesta, pasamos a dar respuesta a la denuncia efectuada.

En el hecho probado se describen dos acciones claramente diferenciadas en el tiempo y en la persona afectada por la acción del recurrente: Esperanza y Paula.

En relación a Esperanza el fundamento jurídico primero de la sentencia estudia con detenimiento los elementos incriminatorios que tuvo en cuenta, extraídos de la propia declaración de Esperanza -y en este sentido tenemos que recordar que la declaración de la víctima puede constituir la prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia-.

En síntesis, se dice en la sentencia que el recurrente tuvo los contactos sexuales reflejados en el hecho probado en su domicilio, en un cuarto ubicado en el interior de la casa con Esperanza , a la sazón de 21 años de edad, que la conocía desde su nacimiento, que Esperanza narró los hechos que efectuó con el recurrente, si bien se dice que su declaración en juicio fue «muy equívoca en determinados aspectos, de respuestas poco firmes y en abierta contradicción con otras manifestaciones verificadas en el proceso» y en concreto se refiere al hecho de si en ocasiones llamaba ella misma por teléfono al recurrente, o al hecho de si tuvo otras relaciones sexuales con otros hombres, en particular con un compañero del centro al que acudía. En definitiva el Tribunal valora la credibilidad del testimonio de Esperanza, descartando cualquier fabulación o resentimiento que pudiera hacer dudar de la sinceridad de lo declarado.

En conclusión, el Tribunal descartando toda intimidación o violencia, acepta el hecho de que los actos enjuiciados efectuados por el recurrente contaron con la voluntariedad de Esperanza , pero existiendo un aprovechamiento de su falta, parcial, de capacidad.

En relación a Paula, el Tribunal consideró que su declaración fue clara y sincera. Nos dice el Tribunal de instancia que «….lo singular, aislado y simple del hecho cometido sobre Paula , y la entidad de su afección, que la sitúa en un estado de simpleza que hace su declaración más sincera y creíble, como es propio de su inocencia, hace que lo dicho por ella sea del todo aceptado….» , concluyendo la argumentación relativa a Paula en el último párrafo del fundamento jurídico primero que «….finalmente la testifical de Paula fue clara y precisa, lógicamente debido a la sencillez del acto que en su día relatara, coincide con lo que manifestó Esperanza sobre el suceso y en el que no ha habido contradicción alguna, siendo refrendada su validez esencial por el informe del equipo técnico….» .

FCO CUARTO.- La argumentación del Tribunal de instancia, no satisface las exigencias necesarias para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia del recurrente, y en consecuencia para justificar su condena.

Las pruebas tenidas en cuenta, fundamentalmente las declaraciones de ambas mujeres, Esperanza y Paula, en el concreto contexto en que se produjeron los hechos no patentizan un consentimiento esencialmente viciado.

Los hechos han sido calificados como constitutivos de dos delitos de abuso sexual del art. 181-1º y 2º, -uno por cada mujer, siendo continuado el referente a Esperanza-.

Hay que partir del dato de que en el abuso sexual, al encontrarse ausente -por definición- toda violencia o intimidación sobre la víctima, ésta consiente y acepta la relación si bien dicho consentimiento está radicalmente viciado por existir una significativa minusvalía mental que se proyecta tanto sobre las facultades intelectivas como sobre las volitivas , por ello la persona afectada de tal minusvalía, no puede comprender la naturaleza del acto sexual ni sus consecuencias, y en relación a la voluntad, carece de la capacidad de decisión, o lo que es lo mismo, no puede autodeterminarse en materia sexual.

Desde este presupuesto, verificamos en este control casacional que en lo referente a Esperanza, el propio hecho probado de la sentencia dice textualmente:

«…. Esperanza se encuentra afectada por un retraso mental ligero, que merma sensiblemente su capacidad para decidir aunque con conocimiento del sentido de las relaciones sexuales, sin que se encuentre impedida para tenerlas ni para decidir con que persona las mantiene. Su enfermedad le hace influenciable fácilmente….».

Es obvio que para el delito de abuso sexual el déficit intelecto-volitivo de la víctima debe de proyectarse necesariamente sobre la significación del acto sexual y sobre su capacidad de decidir, por lo tanto, la existencia de un retraso mental no tiene porqué incidir y afectar a la sexualidad en el doble sentido expuesto.

Más aún, como se recuerda en la STS 1035/2010 de 27 de Octubre, en un caso del todo semejante al actual ya se dijo que «el retraso mental no es incompatible con la capacidad de autodeterminación sexual». En el mismo sentido STS 583/1999.

Pues bien, en el presente caso es el propio juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador y descrito en el hecho probado, el que nos dice que Esperanza -mayor de edad-, no obstante su ligero retraso mental, conoce el sentido de las relaciones sexuales y tiene capacidad para decidir con que persona las mantiene.

En esta situación es forzoso concluir que no ha existido ni conocimiento ni voluntad viciada, y por lo tanto no puede serle efectuado ningún reproche penal.

No existe prueba de cargo capaz de provocar el derecho a la presunción de inocencia debiendo ser absuelto del delito del que ha sido condenado en relación a Esperanza, y todo ello se insiste, desde el respeto al hecho probado.

En relación a Paula, -nacida el NUM001 de 1980, y por tanto de 31 años de edad cuando ocurrieron los hechos-, se llega a la misma conclusión. Se nos dice en el hecho probado que «….el acusado tocó a Paula el culo con ánimo lúbrico, en presencia de Esperanza….».

Y se añade que Paula está afectada de un retraso moderado pero se dice: que tiene conocimiento del sentido de las relaciones sexuales y que al igual que Esperanza tiene capacidad para decidir con qué persona las mantiene.

Es decir, la situación de Paula en relación a la sexualidad es del todo semejante, tanto en lo referente a la significación de tal actividad como a la decisión de mantenerlas.

El hecho probado recoge un hecho aislado y episódico «tocó el culo» sin que se diga si consintió, si hubo oposición o si medió sorpresa por parte del recurrente, evidentemente este interrogante debe ser resuelto con aplicación del principio de in dubio pro reo en su proyección sobre la valoración de la prueba.

En esta situación, debemos concluir, igualmente que no se dan los elementos del delito de abusos sexuales por el que ha sido condenado, y al igual que en el caso de Esperanza, desde el respeto al hecho probado.

Procede la estimación del motivo, lo que hace innecesario pasar al estudio del segundo motivo.

Fuente: http://www.otrosi.net

 

Delito de estafa con la agravante de abuso de confianza del artículo 248 en relación con el artículo 250.1. 6º del Código Penal. Concurrencia de los elementos del tipo, al haberse prevalido de la especial vulnerabilidad de la víctima derivada de su estado físico-psíquico de víctima, creando una ficticia situación de ayuda y auxilio desinteresado que conllevó finalmente que les entregase las llaves de su vivienda, traspaso de fondos aún sin perder su disponibilidad, designación como beneficiarios del seguro suscrito así como la disposición del dinero de sus cuentas bancarias.

30 Ene, 2017.- La jurisprudencia de esta Sala, en los casos de incapaces parciales, es decir, cuando no concurre una incapacidad formal, legalmente declarada, ha incardinado los hechos en el delito de estafa, precisamente por tratarse de personas a las que se debe convencer acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, que les induzca a disponer en su perjuicio. En este caso, la creación de esa apariencia reside precisamente el engaño, en cuanto que la voluntad de aquél se manipuló, aprovechando su especial vulnerabilidad derivada de su estado físico-psíquico. Queda claro el engaño típico, como falsa apariencia de que lo que se pretendía era auxiliar a la víctima en las labores de administración, si bien con el propósito de ilícito enriquecimiento al que alude el relato de hechos probados.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 7 de diciembre de 2016, Recurso Nº: 428/2016. Ponente: Excmo. Sr. D. Ana María Ferrer García.

FCO CUARTO.- (…) El segundo motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECrim para denunciar indebida aplicación del artículo 248 CP. Denuncia el error de la inferencia respecto a la existencia de ánimo defraudatorio por parte del recurrente. Dice que los movimientos bancarios, la autorización y los poderes que el anciano otorgó a favor del acusado apoyan una deducción contraria a la que alcanzó la Sala sentenciadora, en cuanto que son exponente de la voluntad libremente formada de aquél. Así podría entenderse «formalmente» indica el recurso.

Sin embargo, en la creación de esa apariencia reside precisamente el engaño, en cuanto que la voluntad de aquél se manipuló, aprovechando su especial vulnerabilidad derivada de su estado físico-psíquico. Queda claro el engaño típico, como falsa apariencia de que lo que se pretendía era auxiliar a D. Carlos Miguel en las labores de administración, si bien con el propósito de ilícito enriquecimiento al que alude el relato de hechos probados.

El caso ahora analizado nos reconduce a un tema que ha suscitado cierta polémica en la doctrina, la estafa respecto de víctimas incapaces. En el derecho comparado existen ordenamientos, como el italiano o el francés, en los que, al considerar que los afectados en estos casos no están capacitados para disponer y por ello no puede configurarse la estafa como un acto de disposición fruto de un engaño, se establecen tipos especiales de abuso de incapaces.

La jurisprudencia de esta Sala, en los casos de incapaces parciales, es decir cuando no concurre una incapacidad formal, legalmente declarada, ha incardinado los hechos en el delito de estafa, precisamente por tratarse de personas a las que se debe convencer acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, que les induzca a disponer en su perjuicio. En este sentido se pronunciaron las SSTS 1185/2009 de 2 de diciembre, la 1128/2000 de 26 de junio, en un supuesto de fragilidad mental del engañado o la 1469/2000 de 29 de septiembre, que contemplaba la hipótesis de un anciano enfermo y mentalmente incapacitado.

(…) La doctrina de esta Sala ha considerado como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto (STS 634/2000 de 26 de junio).

En el supuesto que nos ocupa, como explicó la Sala sentenciadora en su fundamento de derecho segundo, «el engaño precisamente consistió en el auxilio y ayuda que desinteresadamente se ofrecieron a prestarle los acusados acompañando al Sr. Carlos Miguel a las entidades bancarias, y a la localidad de d’Ordís para poder ir a su casa y ante aquel altruismo no hizo sospechar nada anómalo en él».

Este engaño movió al Sr. Carlos Miguel a entregar las llaves de su casa, a traspasar fondos aun sin perder de momento su disponibilidad, a designar al recurrente como beneficiario de la póliza de prima única que suscribió, y finalmente a extraer de sus cuentas 4.200€ que los acusados hicieron suyos. Si bien en el caso de la entrega de las llaves solo se cedió un derecho de uso, y con la constitución de la póliza de prima única la efectiva disposición no llegó a materializarse, no puede decirse lo mismo de las dos disposiciones de efectivo que se hicieron los días 15 y 16 de abril, una vez conocida la sentencia que declaró incapaz al anciano. En consecuencia, el relato de hechos probados que nos vincula en el análisis que se nos reclama por vía del artículo 849.1 LECrim, integra los elementos que el delito de estafa exige: el engaño, los actos de disposición, el nexo causal entre ellos y consiguiente el perjuicio.

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Delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal. Inaplicación de la pena agravada prevista en el apartado 3 del artículo 153 por no constituir el inmueble donde se produjeron los hechos el domicilio de la víctima ni siquiera transitorio u ocasional, sino una segunda vivienda propiedad de sus progenitores.

05 Dic, 2016.- Se extrae de la sentencia que el lugar donde ocurrieron los hechos no era el lugar de residencia habitual de la víctima, sino una casa de campo que pertenecía a sus padres y a la que acudían esporádicamente por lo que debe excluirse del ámbito de la aplicación agravada del delito los malos tratos ocurridos en un inmueble que, aún siendo propiedad de la víctima o de sus familiares, no constituye su domicilio, ni siquiera transitorio, o en un lugar de estancia meramente esporádico o puntual.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 18 de noviembre de 2016, Recurso Nº: 481/2016. Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

FCO CUARTO.- El tercer motivo acude al art. 849.1 LECrim para denunciar indebida aplicación del art. 153.3 CP. Se combina el argumento jurídico con un intento de modificar el hecho probado (art. 849.2º). La vivienda donde se cometió el hecho no era el domicilio de la víctima y por lo tanto no procedía la apreciación del subtipo agravado previsto en tal precepto, sostiene el recurso.

Con diversos documentos (básicamente las reseñas iniciales consignadas en sus declaraciones) se pretende demostrar que no se trataba del domicilio de la víctima. En realidad no es necesaria la mutación del hecho probado. De la propia sentencia se desprende que no era el lugar de residencia habitual de la víctima. Era una casa en el campo que pertenecía a sus padres y que solo esporádicamente era ocupada. En las manifestaciones en el juicio oral se habla de que hacía unos tres años que no habían estado en ese inmueble. De hecho, la víctima carecía de llaves de la verja exterior. Para llegar a esa conclusión no es necesario alterar el factum en el que no solo no se expresa que tal casa fuese el domicilio de la víctima, sino que además hay base para inferir otra cosa.

El problema, así delimitado y una vez efectuada esa precisión que se pueda deducir de la sentencia, es netamente jurídico.

El motivo merece ser estimado.

El art. 153.3 habla del domicilio de la víctima. Con esa agravación se presta una tutela reforzada al ámbito de privacidad de la víctima sancionando de forma más rigurosa el plus de antijuridicidad y victimización que supone que el ataque o la agresión se lleve a cabo en el espacio de privacidad de la víctima, en el lugar donde desarrolla su vida cotidiana, en su más señalado reducto de intimidad.

Han de excluirse del ámbito de la agravación por razones tanto teleológicas como estrictamente literales los supuestos en que el maltrato se lleva a cabo en un inmueble que, siendo propiedad de víctima o familiares, no constituye su domicilio ni siquiera transitorio o de temporada; o en un lugar de estancia meramente esporádica o puntual (la habitación del hotel, v. gr.). No es que se quiera administrativizar el concepto de domicilio del art. 153.3, (vid. STS 731/2013, de 7 de octubre ); pero sí exigir que estemos ante un lugar de desarrollo más o menos estable de la propia vida personal.

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Delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación de las víctimas del terrorismo a través de una cuenta en la red social Twitter. La humillación o desprecio a las víctimas afecta directamente a su honor y dignidad de modo que no puede servir de cobertura a la impune realización de actos o exteriorización de expresiones que contengan un manifiesto de desprecio hacia las víctimas de terrorismo el actuar amparado bajo el ejercicio de la libertad ideológica o libertad de expresión.

Delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación de las víctimas del terrorismo a través de una cuenta en la red social Twitter. La humillación o desprecio a las víctimas afecta directamente a su honor y dignidad de modo que no puede servir de cobertura a la impune realización de actos o exteriorización de expresiones que contengan un manifiesto de desprecio hacia las víctimas de terrorismo el actuar amparado bajo el ejercicio de la libertad ideológica o libertad de expresión

25 Jul, 2016.- No se trata de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas sino que se trata de perseguir la exaltación de los métodos terroristas, radicalmente ilegítimos desde cualquier perspectiva constitucional, o de los autores de estos delitos, así como las conductas especialmente perversas de quienes calumnian o humillan a las víctimas al tiempo que incrementan el horror de sus familiares. Actos todos ellos que producen perplejidad e indignación en la sociedad y que merecen un claro reproche penal. El precepto viene a sancionar como delito dos conductas claramente diferenciables, ambas relacionadas con el terrorismo: por un lado, el enaltecimiento o justificación del terrorismo o sus autores; por otro, la realización de actos en desprecio, descrédito o humillación de las víctimas de delitos terroristas, figura ésta que cuenta con perfiles propios, definidos y distintos de la anterior.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 13 de julio de 2016, Recurso Nº: 291/2016. Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Artemio Sánchez Melgar.

FCO TERCERO.- El castigo del enaltecimiento del terrorismo persigue la justa interdicción de lo que tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (v.gr. SSTEDH de 8 de julio de 1999, Sürek vs. Turquía , y de 4 de Diciembre de 2003, Müslüm vs. Turquía), como nuestro Tribunal Constitucional (STC 235/2007, de 7 de noviembre) y esta misma Sala (STS 812/2011, de 21 de julio) vienen denominando en sintonía con una arraigada tendencia de política criminal «discurso del odio»: alabanza o justificación de acciones terroristas. Comportamientos de ese tenor no merecen la cobertura de derechos fundamentales como la libertad de expresión (art. 20 CE) o la libertad ideológica (art. 16 CE), pues el terrorismo constituye la más grave vulneración de los derechos humanos de la comunidad que lo sufre; su discurso se basa «en el exterminio del distinto, en la intolerancia más absoluta, en la pérdida del pluralismo político y, en definitiva, en generar un terror colectivo que sea el medio con el que conseguir esas finalidades» (STS 224/2010, de 3 de marzo). Como destaca la STS 676/2009, de 5 de junio, no se trata de criminalizar opiniones discrepantes sino de combatir actuaciones dirigidas a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y daño en la paz de la comunidad con sus actos criminales, atentando contra el sistema democrático establecido.

También hemos dicho en nuestra STS 846/2015, de 30 de diciembre, que la humillación o desprecio a las víctimas, por su parte, afecta directamente, a su honor y, en definitiva, a su dignidad, (arts. 18.1 y 10 CE) perpetuando su victimización que es como actualizada o renovada a través de esa conducta. Tampoco la libertad ideológica o de expresión, pueden ofrecer cobijo a la exteriorización de expresiones que encierran un injustificable desprecio hacia las víctimas del terrorismo, hasta conllevar su humillación. No es superfluo que estas libertades sean enunciadas en el propio texto constitucional con referencia a sus límites. Así, el amplio espacio del que se dota a la libertad ideológica no tiene «más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la Ley» (art. 16.1 CE); mientras que la libertad de expresión encuentra su frontera «en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia» (art. 20.4 CE). Como dirá la STS 539/2008, de 23 de septiembre, determinadas restricciones a la libertad de expresión pueden ser no sólo legítimas, sino hasta necesarias ante conductas que pueden incitar a la violencia o, como sucede en la humillación a las víctimas, provocar un especial impacto sobre quien las sufre en un contexto terrorista.

En el caso de la humillación y menosprecio a las víctimas del terrorismo, el desvalor de la acción que sanciona el art. 578 CP tampoco quedaría totalmente protegido mediante la sola figura de las injurias, siendo así que su contexto -que además justifica un mayor reproche penal- lleva a ubicar esta intromisión, entre los delitos de terrorismo.

No se trata de modo alguno de penalizar el humor negro, simplemente de comprobar si las expresiones que se difunden por la acusada pueden ser constitutivas de una ofensa, o una burla, en suma, de una humillación, a quien ha sufrido el zarpazo del terrorismo. Llevada a cabo esa comprobación en sentido afirmativo nos corresponde aplicar la respuesta penal que ofrece el Código Penal en represión de una acción típicamente antijurídica y culpable, esto es, de un delito.

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Custodia compartida. Se revoca la custodia compartida a un padre, dado la conducta de “falta total de respecto” que mantenía con la madre.

Custodia compartida. Se revoca la custodia compartida a un padre, dado la conducta de “falta total de respecto” que mantenía con la madre

13 Jun, 2016.- Se estima el recurso de casación y se deja sin efecto la custodia compartida, dado que se incoó contra el padre un procedimiento abreviado por delito de coacciones a la madre, unido a que el padre mantiene con la madre una relación de falta total de respeto, incluso abusiva y dominante.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2016. Recurso nº 2410/2015. Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.

QUINTO.- Respuesta de la Sala.

Se estiman los motivos, que se analizan conjuntamente.

Procede denegar las causas de inadmisibilidad alegadas por el recurrido, dado que no se pretende una reevaluación de las pruebas practicadas, sino el análisis de la sentencia recurrida en relación con la pretendida infracción de los preceptos invocados y, esencialmente, si se ha respetado o no el interés del menor.

Esta Sala debe recordar, como hizo en la sentencia de 4 de febrero de 2016; rec. 3016 de 2014 que:

«El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno «libre de violencia » y que «en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir»; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.»

Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil, según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica».

Igualmente en reiteradas sentencias, entre otras la sentencia de 11 de febrero de 2016; rec. 326 de 2015, hemos declarado que:

«Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario».

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

«Igualmente en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten…» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara»».

En el caso de autos consta un auto de incoación de procedimiento abreviado (no firme) en el que se concretan los indicios existentes de un delito de violencia doméstica, unido a que en la propia sentencia recurrida se declara que «pues si bien es cierto que el padre mantiene con la madre una relación de falta total de respeto, incluso abusiva y dominante, ello no es relevante para determinar la guarda y custodia compartida».

Partiendo de delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente.

Estimando el recurso de casación, esta Sala atribuye la custodia del menor a la madre, debiendo el juzgado determinar el sistema de visitas, alimentos, gastos y medidas derivadas, en ejecución de sentencia, al cual deberá aportar la recurrente el auto de incoación de procedimiento abreviado y el informe forense al que nos hemos referido. “

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Sentencia Jiménez Losantos contra España (demanda nº 53421/10). El Tribunal considera que la pena impuesta por un delito continuado de injurias graves con publicidad es incompatible con libertad de expresión que garantiza el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos por el efecto disuasorio que la misma puede provocar en el resto de los profesionales del sector.

Sentencia Jiménez Losantos contra España (demanda nº 53421/10). El Tribunal considera que la pena impuesta por un delito continuado de injurias graves con publicidad es incompatible con libertad de expresión que garantiza el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos por el efecto disuasorio que la misma puede provocar en el resto de los profesionales del sector

20 Jun, 2016.- El Tribunal pone de manifiesto que la crítica política emitida por el demandante partía de una base fáctica inicial, a saber las declaraciones del alcalde en cuestión, poniendo de manifiesto su opinión al respecto. Concluye que se trataban de expresiones de opinión y juicios de valor sobre los objetivos políticos del alcalde en el momento en que se realizaron las declaraciones en cuestión.

Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Jiménez Losantos contra España (demanda nº 53421/10) de 14 de junio de 2016.

El Tribunal estima que ciertas expresiones pueden ser consideradas graves y provocadoras así como que otras están destinadas a captar la atención del público.

Que si bien es cierto que las expresiones graves empleadas por el demandante son criticables desde un punto de vista deontológico a ojos del Tribunal no pueden ser consideradas como deliberadamente falsas sino más bien una licencia periodística, que incluye el uso de cierta dosis de exageración e incluso de provocación.

El Tribunal considera que la imposición de una multa a razón de una cuota de 100 euros/día durante 12 meses con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal no es compatible con la libertad de expresión que garantiza el artículo 10 del Convenio, dado que dicha pena puede producir un efecto disuasorio para el resto de los profesionales de los medios de comunicación.

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Delito de lesiones por agresión de pandilla juvenil a miembros más jóvenes de otra. Aplicación de la teoría del dominio funcional del hecho de modo que cada autor actúa y deja actuar a los demás, de manera que lo que hace uno puede ser imputado a los demás, al realizar todos coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Asimismo, es necesario que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos.

Delito de lesiones por agresión de pandilla juvenil a miembros más jóvenes de otra. Aplicación de la teoría del dominio funcional del hecho de modo que cada autor actúa y deja actuar a los demás, de manera que lo que hace uno puede ser imputado a los demás, al realizar todos coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Asimismo, es necesario que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos

27 Jun, 2016.- Del análisis de la prueba que se ha ido efectuando en torno a la autoría en las lesiones, se ha justificado la coautoría entre los tres acusados no por una autoría directa, sino por aplicación de la teoría del dominio funcional del hecho, no constando acreditado que alguno de ellos fuera el autor directo de la lesión ocular, debe analizarse en estos casos si el dolo genérico del «animus laedendi» abarca el resultado producido.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 13 de junio de 2016, Recurso Nº: 1867/2015. Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.

FCO NOVENO.- En el fundamento de derecho tercero -fo 12 a 14- explica las razones para aplicar a los tres acusados la coautoría por el dominio funcional del hecho, citando sentencias de esta Sala Segunda que aplican la coautoría por dominio funcional del hecho en hechos semejantes (SSTS no 575/2012, de 7 de julio, de 14 de julio de 2010 , de 22 de diciembre de 2010 y 251/2004, de 26 de febrero ). Afirma que más que de responsabilidades individuales sumadas cabe hablar de una responsabilidad por la totalidad del hecho.

Así pues, se ha justificado la coautoría entre los tres acusados no por una autoría directa, sino por aplicación de la teoría del dominio funcional del hecho, no constando acreditado que alguno de ellos fuera el autor directo de la lesión ocular. Considera el Tribunal que está sobradamente acreditado que todos ellos tenían ánimo de lesionar por su participación en los hechos, pero no se ha constatado la forma en que golpeaban, ni el lugar exacto de sus golpes y por ello sí tenían el dominio funcional en el resultado tan lesivo que se produjo (de ahí que considere el resultado de la pérdida del ojo del lesionado Florian imputable a título de imprudencia, aludiendo a la STS de 6 de febrero de 2013 ).

La coautoría por dominio funcional del hecho, es acogida reiteradamente por la jurisprudencia de la Sala Segunda del T.S, en casos similares al que nos ocupa. En la Sentencia 768/2008, de 21 de noviembre, se consideró como tal la actuación de tres acusados que golpean a la víctima en la cara y en la cabeza junto con un tercero que le pinchaba y le seccionaba parcialmente el tendón de Aquiles. En la STS 703/2013, de 8 de octubre, aunque el recurrente no participó de forma directa en la causación de las lesiones a la víctima, la acción de aquél en el traslado de los agresores y posterior huida en su vehículo, con las armas e instrumentos peligrosos visibles, reforzó la acción de los autores materiales, siendo determinante para que éstos pudieran llevar a cabo su propósito eventualmente letal (se remite a su vez a la STS 413/2006, de 13 de abril). En el supuesto contemplado en el Auto TS 1266/2005, de 14 de julio , lo aplica en el disparo que causa la muerte de una persona realizado por parte de otro sujeto interviniente (un menor). El Auto del TS 1682/2004, de 16 de diciembre, en el disparo por parte de uno de los intervinientes en el atraco a un supermercado con intención de acabar con la vida del encargado.

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