Tribunal Supremo , 20-12-2019 , nº 1369/2018, rec.650/2019,
Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel
ECLI: ES:TS:2019:4218
ANTECEDENTES DE HECHO
El Juzgado de Instrucción número de los de DIRECCION001, instruyó procedimiento Abreviado con el nº 653/2017, contra D. Teodulfo, por delito de quebrantamiento de condena; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió al Juzgado de lo penal número 2 de DIRECCION000, que con fecha 5 de diciembre de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :
«Que el acusado Teodulfo tenía prohibido acercarse a menos de 500 metros de su ex pareja Elvira, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella así como comunicarse con ella por cualquier medio en virtud de Sentencia dictada el 9 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Penal n.° 2 de DIRECCION000 en el seno del procedimiento Juicio Rápido 21/2016.
Sin embargo, a pesar de tener el acusado pleno conocimiento de la prohibición anteriormente mencionada y estando vigente la misma -al cesar el 17 de enero de 2018- el 31 de mayo de 2017 a las 12:28 horas llamó por teléfono desde el n° NUM000 al de su ex pareja Elvira, con n° NUM001.
De igual manera y estando vigente dicha prohibición y con conocimiento de la misma, en la mañana del 7 de junio de 2017 el acusado acudió al Juzgado n° 5 de DIRECCION000 sin estar citado a ningún efecto, a sabiendas de que Elvira iba a acudir junto al hijo menor que tienen en común puesto que éste iba a ser explorado en el seno de las Diligencias Previas 777/2016 del mencionado Juzgado puesto que había llamado al Juzgado esa mañana y había sido informado de este extremo por la funcionaria Apolonia. Una vez en el Juzgado y al encontrarse con Elvira, el acusado no obstante no sólo no se marchó sino que se mantuvo allí a una distancia inferior a 500 metros.
Teodulfo fue condenado por Sentencia firme de 16 de septiembre de 2016 por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género a 9 meses de prisión, 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 2 años de prohibición de comunicarse y aproximarse a la víctima; por Sentencia firme de 24 de enero de 2017 por un delito de impago de pensiones a 6 meses multa; y por Sentencia de 9 de junio de 2016 por un delito de quebrantamiento a 10 meses de prisión, antecedente penal éste computable a efectos de reincidencia.
El acusado ha estado en prisión preventiva por esta causa desde el 9 de junio de 2017 hasta el día del juicio oral(sic)».
El Juzgado de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:
«Que CONDENO al encausado D. Teodulfo como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, con la agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se imponen al condenado las costas de este procedimiento.
Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa(sic)».
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el acusado, dictándose sentencia por la Audiencia Provincial de las Palmas, Sección Segunda, con fecha 8 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva es la siguiente:
«QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Teodulfo contra la Sentencia de 5 de diciembre de 2017 dictada en el Procedimiento Abreviado 289/17 del Juzgado de lo Penal n.º 2 de DIRECCION000, confirmando íntegramente la misma, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada(sic)».
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Teodulfo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Teodulfo, se basó en los siguientes motivos de casación:
1.- Infracción del artículo 468 del Código Penal en relación con el artículo 16.2 del Código Penal.
2.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico para la individualización de la pena, infracción del principio non bis in idem: indebida aplicación de los artículos 66.3, 70, 72 y 74.1 del Código Penal en relación al artículo 468.2 en cuanto a la determinación de la pena en su mitad superior derivada de la consideración de delito continuado.
Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso de casación interpuesto, interesa la inadmisión a trámite del mismo, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 10 de Diciembre de 2019.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
El recurrente fue condenado en sentencia de 5 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000, como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena, con la agravante de reincidencia, a la pena de un año de prisión. Interpuesto recurso de apelación, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, lo desestimó. Contra esta sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la indebida aplicación del artículo 468.2 del Código Penal (CP), pues entiende que la acción que se declara probada, la realización de una llamada telefónica a su expareja que no fue atendida por la destinataria, no cumple con los elementos objetivos ni subjetivos del tipo penal. Sostiene que en la llamada de teléfono no se entabla comunicación, no se conversa, no se hace partícipe al receptor del mensaje. Alega que, en estos supuestos, (llamadas telefónicas «perdidas», no atendidas por el destinatario) el delito de quebrantamiento se consuma con el establecimiento de la comunicación, no con el intento de llamada, el cual estaría exento de responsabilidad criminal (sic). Argumenta que si se forzara la interpretación de los tipos penales estaríamos ante un supuesto de tentativa cuando el sujeto favorecido por la protección no descuelga el teléfono y evita atender la llamada emitida por quien se encuentra obligado a cumplir la prohibición.
1. El artículo 118 de la Constitución dispone que es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales.
El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 CP, se encuentra dentro del Título XX del Libro II del CP, bajo la rúbrica «Delitos contra la Administración de Justicia y supone la concreción de la sanción penal para conductas de incumplimiento de determinadas resoluciones recaídas en el ámbito de la jurisdicción penal. Requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma. Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone.
Por lo tanto, el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple. ( STS nº 619/2018, de 21 de diciembre).
La jurisprudencia ha admitido la posibilidad de la tentativa ( STS 294/2012, de 26 de abril), con carácter general y sin perjuicio del examen de los distintos supuestos posibles, especialmente en consideración a la clase de pena o medida que se incumple o se quebranta.
A pesar de su ubicación sistemática, la jurisprudencia y la doctrina han reconocido un doble bien jurídico protegido, en consideración a las penas o medidas cautelares impuestas en relación con determinados delitos ( artículos 57.2 y 173.2 CP), de forma que no solo se entiende que estas conductas afectan a la Administración de Justicia, sino que también lo hacen a la seguridad y tranquilidad de las víctimas, para cuya protección se imponen las medidas o las penas previstas en el artículo 48 CP. Así, en la STS nº 846/2017, de 21 de diciembre, en la que se examinaba la posibilidad de delito continuado, se decía que con respecto a las medidas previstas en el artículo 48 se ha destacado una doble consideración. Y se hacía referencia, en primer lugar, a un contenido claro de pena de carácter aflictivo que dispone una restricción de derechos a la persona a la que se impone. Y, en segundo lugar, a su condición como una medida especialmente dispuesta para la protección de la víctima en atención a los hechos atribuidos a quien ha sido condenado o, en su caso, imputado, por el peligro que puede suponer. Se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales ( SSTS 369/2004, de 11 de marzo, 803/2011 de 15 de julio, 110/2010, de 12 de junio, 48/2007 de 25 de enero).»Por lo tanto, es una consecuencia jurídica del delito, objeto de la condena o de la imputación, con una doble dimensión, como pena y como medida de aseguramiento para prevenir el peligro a la víctima. Así considerando, la situación jurídica creada por la prohibición de acercamiento y comunicación dispuesta, prohíbe al condenado el acercamiento a la víctima, pena aflictiva, y protege a la víctima evitando situaciones de peligro. Esta doble dimensión de la medida permite individualizar cada acto de aproximación a la víctima como acto típico del delito de quebrantamiento pues en cada acto se reproduce el ataque a la seguridad dispuesta por la prohibición de acercamiento». En sentido similar, se recordaba en la STS nº 664/2018, de 17 de diciembre, dictada por el Pleno de esta Sala, que la evolución normativa a la que se hace referencia, (LO 19/1999 de 9 de junio, de modificación del Código Penal, en materia de protección a las víctimas de malos tratos, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Protección de las víctimas de violencia doméstica), «revela un marcado espíritu tendente a procurar la máxima protección de las víctimas ampliamente reconocido, por otro lado, por diversos pronunciamientos deesta Sala (STS 886/2010, de 20 de octubre;STS 511/2012, de 13 de junio; oSTS 799/2013, de 5 de noviembre), y que, en lo que ahora nos afecta, incide en una especial configuración de la modalidad que analizamos, la delartículo 468.2 CP, que además de compartir con los quebrantamientos incluidos en elnúmero 1 del artículo 468 CPcomo bien jurídico objeto de protección la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. En palabras de laSTS 846/2017 de 21 de diciembre«se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales (SSTS 369/2004, de 11 de marzo,803/2011 de 15 de julio,110/2010, de 12 de junio,48/2007 de 25 de enero)».
De modo que, a los efectos del examen del precepto, ha de tenerse en cuenta que no solo es relevante el incumplimiento de la orden emanada de un órgano jurisdiccional, contenida en una sentencia o en otra resolución firme, como una conducta seriamente atentatoria al correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, específicamente en relación con la obligación de cumplir las sentencias y demás resoluciones de Jueces y Tribunales prevista en el artículo 118 de la Constitución, referida ahora al ámbito penal, sino que también ha de valorarse que el quebrantamiento de la medida o de la pena supone un ataque a la seguridad y a la tranquilidad de la persona a la que se pretende proteger con la resolución en la que se acuerda la medida o se impone la pena.
Cuando la pena consiste en prohibición de comunicación, ha de tenerse en cuenta que el propio Código dispone en su artículo 48.3 que impide al penado establecer, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.
2. En el caso, no se discuten los hechos en el recurso, dado que está legalmente limitado a cuestiones relativas a la infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim. Tampoco se discute la posibilidad del delito continuado. El recurrente plantea dos cuestiones.
De un lado, la relevancia penal de la conducta, pues sostiene que carece de la misma. Sin embargo, como se razona en la sentencia impugnada, el acusado practicó todos los actos que objetivamente debían permitir la comunicación con la denunciante. Pues efectivamente realizó la llamada con una evidente intención de establecer comunicación, y si no fue respondida no fue por su desistimiento, que ya no era posible, sino porque la parte receptora no la atendió, por la razón que fuere. Por lo tanto, superando los actos preparatorios llevó a cabo actos «directamente encaminados a la ejecución», desconoció el mandato derivado de la pena impuesta y llegó a poner en peligro los bienes jurídicos protegidos. La jurisprudencia ha señalado como requisitos para afirmar que la ejecución del delito se ha iniciado los siguientes: a) que haya univocidad, es decir, que tales actos exteriores, sean reveladores, de modo claro, de esa voluntad de delinquir; b) que exista ya una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor, habría de suponer la consumación del delito; c) y éste es el criterio que ha de marcar la última diferencia entre los actos preparatorios y los de ejecución: que esa actuación unívoca y próxima en el tiempo y en el espacio sea tal que en su progresión natural conduzca ya a la consumación, es decir, que si esa acción continúa (no se interrumpe) el delito va a ser consumado. Es entonces cuando puede decirse que ya hay un peligro para el bien jurídico protegido en la norma penal. ( SSTS 1479/2002, 16 de septiembre, y 227/2001, 29 de noviembre y STS 92/2019, de 20 de febrero). No es, pues, una conducta irrelevante penalmente.
3. La segunda cuestión que se plantea en el motivo es si se trata en estos casos de un delito consumado o en grado de tentativa. Desde el punto de vista del recurso interpuesto, que finalmente pretende una pena inferior, la cuestión es irrelevante, pues en todo caso se trataría de un delito continuado integrado por dos delitos consumados de quebrantamiento de condena o por un delito consumado y otro intentado.
De todos modos, si se entiende, como se hace en general, que es un delito de resultado, la consumación exige que la conducta provoque una alteración en el mundo exterior, que, en el caso, sería la comunicación entre la persona obligada a cumplir la prohibición y la persona a la que se pretende proteger con la misma.
En ese sentido, comunicar con otra persona significa poner algo en su conocimiento. Según el diccionario de la RAE, entre otras acepciones, «descubrir, manifestar o hacer saber a alguien algo». En relación con el artículo 48.3 CP, establecer contacto escrito, verbal o visual. En este artículo no se exige un contacto, escrito o verbal, de doble dirección; por lo tanto, no es preciso que encuentre respuesta. Tampoco se establecen límites mínimos al contacto, siendo suficiente con su existencia. Lo que importa es que alguien haga saber algo a otro.
En el caso, la conducta que se declara probada consistió en realizar una llamada al teléfono de la persona con la que estaba prohibido comunicar, llamada que esa persona no atendió. Pero la llamada quedó registrada y fue posible saber quien la efectuó.
En primer lugar, en relación con la cuestión examinada, resulta insatisfactorio poner en manos de la víctima, dejándolo a su voluntad cuando no existe coacción alguna, la consumación del delito. Si la persona protegida observa una llamada en su terminal proveniente de la persona afectada por la prohibición de comunicación, la reducción de la pena, al menos en un grado, quedaría a su libre decisión, dependiendo solo de que aceptara o no la llamada.
En segundo lugar, en la interpretación del precepto no puede prescindirse de la finalidad del mismo ni del actual estado de la técnica. En cuanto a lo primero, hemos admitido que se pretende proteger a las víctimas de determinados delitos, garantizando su seguridad y tranquilidad frente a la acción de determinadas personas, lo cual se vería comprometido mediante la mera realización de llamadas telefónicas, aunque la persona destinataria de las mismas no las atendiera. La perturbación de su tranquilidad y la amenaza a su seguridad es apreciable desde el momento en que es consciente de la existencia de la llamada efectuada por aquella otra persona a la que, en función de los hechos que se le atribuyen, se le ha impuesto una prohibición de comunicación.
Respecto del segundo aspecto, como el propio artículo ya prevé, la prohibición de establecer contacto se refiere a cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático. Cualquier terminal móvil, e incluso la mayoría de los de línea fija, refleja en su pantalla el número desde el que se hace la llamada, y, en caso de que no sea atendida, aparece en el registro del teléfono como llamada perdida, constando la hora y el número de procedencia. En realidad, esta es una forma de contacto escrito equivalente a un mensaje que se hubiera remitido a la persona destinataria de la llamada haciendo constar que ésta se ha efectuado; incluso aunque tenga lugar de forma automática, ejecutada por el propio sistema, se trata de un mensaje en el que se pone en conocimiento del destinatario que se le ha efectuado una llamada desde un determinado terminal. El sistema de los terminales telefónicos, que cualquiera conoce, funciona así de forma automática proporcionando esa información. De manera que el mero hecho de llamar, cuando es posible identificar la procedencia, ya supone en esos casos un acto consumado de comunicación.
No puede descartarse que se presentan supuestos en los que, bien por cancelación de la línea, o por otras razones, resultaría imposible que la persona protegida pudiera conocer la existencia de la llamada efectuada por quien tiene prohibida la comunicación. La cuestión se podría trasladar entonces al examen de la tentativa, y en algunos casos imaginables a la tentativa relativamente inidónea, cuya relevancia penal ha admitido esta Sala. Pero es una cuestión que no es necesario abordar aquí en detalle, dados los hechos que se han declarado probados.
Ha de concluirse por lo dicho que, en los casos en los que se efectúe una llamada al teléfono de la persona protegida por la medida o la pena, y esta no la atienda, el delito quedará consumado si ha sido efectiva la comunicación de la existencia de esa misma llamada efectuada por quien tiene prohibida la comunicación. En esos casos habrá existido un acto de comunicación consumado.
En consecuencia, el motivo se desestima.
En el segundo motivo se queja de la individualización de la pena haciendo referencia a la falta de motivación de la imposición del máximo legal.
1. Ya hemos recordado más arriba que este recurso de casación contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales queda limitado a la infracción de ley. La falta de motivación puede afectar al derecho a la tutela judicial efectiva, pero no a la interpretación y aplicación de preceptos penales sustantivos. La queja, pues, estaría fuera de los límites del recurso.
2. En cuanto a la infracción de los preceptos que regulan la individualización de la pena, el artículo 468 prevé una pena comprendida entre seis meses y un año. Tratándose de un delito continuado debe imponerse en la mitad superior, es decir, de 9 meses a un año. Y concurriendo una agravante, la reincidencia, nuevamente en la mitad superior, es decir, entre 10 meses y 15 días y un año. La pena de un año que se impone, teniendo en cuenta precisamente esos dos aspectos, está dentro de los límites legales y, por lo tanto, no se aprecia infracción legal alguna.
En cualquier caso, no se aprecia tampoco falta de motivación, pues a las razones contenidas en la sentencia de instancia, el Tribunal de apelación añade la persistencia del recurrente en una conducta de incumplimiento de las prohibiciones de comunicación y aproximación con su expareja.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º. Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Teodulfo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2ª, de fecha 8 de marzo de 2.018, en causa seguida por delito continuado de quebrantamiento de condena.
2º.Condenar a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Antonio del Moral García Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde.
