Atribución del domicilio familiar en procedimiento de modificación de medidas. Pérdida de la condición de domicilio familiar cuando el convenio aprobado judicialmente atribuía el uso al esposo que no tenía la guarda y custodia del menor.

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16 Oct, 2017.- No procede la atribución de la vivienda a quien cesó en su disfrute, y cuya propiedad y uso le fueron atribuidos en exclusiva por liquidación de la sociedad de gananciales al esposo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017. Recurso nº 92/2017. Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller.

«SEGUNDO.- El primero de los motivos se formula por infracción de lo dispuesto por el artículo 96 CC, en relación con las sentencias —cuya doctrina consideraba infringida— 671/2012, recurso 2050/2011, de 5 de noviembre de 2012 ; 193/2013, recurso 864/2011 de 15 de marzo de 2013 ; 5/2015, recurso 2178/2013, de 16 de enero de 2015 y 284/2016, recurso 129/2015, de 3 de mayo de 2016 . El recurrente argumenta que no procede la atribución de la vivienda que ha efectuado la sentencia recurrida, cuyo uso y propiedad le fueron atribuidos en exclusiva por liquidación de la sociedad de gananciales; vivienda en cuyo uso cesó doña Macarena, la cual adquirió y es propietaria de otra vivienda en la que reside con el menor y que reúne todos los requisitos para cubrir sus necesidades. Argumenta que el artículo 96 CC se aplica en defecto de acuerdo aprobado por el juez y en el presente caso hubo convenio y ya no hay vivienda familiar. Invoca en el desarrollo argumental de este motivo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que recoge la sentencia 284/2016, recurso 129/2015, de 3 de mayo de 2016 . El motivo segundo se formula por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en cuanto se accede a una modificación de medidas teniendo en cuenta un posible hecho futuro, sin que por tanto concurran los requisitos que exige la doctrina jurisprudencial para ello. Se plantea así la posible pérdida del carácter familiar de la vivienda, cuyo uso se atribuyó al progenitor por el convenio aprobado en la sentencia de divorcio, en la cual dejaron de vivir la madre y el hijo común de acuerdo con lo pactado. Sobre ello, se cita como más reciente de las sentencias dictadas por esta sala la 284/2016, recurso 129/2015, de 3 de mayo de 2016 . En dicha sentencia se dice lo siguiente: «La sentencia de 5 de noviembre 2012, que reiteran las de 15 de marzo de 2013 y 16 de enero 2015, declara lo siguiente: El interés sin duda prevalente de la menor demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Ocurre que, en principio, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio de los progenitores, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio. Por ello el artículo 96.1 del CC atribuye el derecho de uso a la hija menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el artículo 154. 2.1ª del CC. El artículo 96.1, dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 2011, presupone que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1. Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233.20 CCCat, que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) (STS 10 de octubre 2011).

En el presente caso se dan los dos supuestos pues la vivienda que fue familiar dejó de serlo por acuerdo entre los esposos y porque como consecuencia de la atribución al esposo del domicilio conyugal y la compra de otra por la esposa, a la que se trasladó a vivir con la hija, quedaron satisfechas las necesidades de habitación. La sentencia recupera el carácter familiar de la vivienda que dejó de serlo por voluntad de los interesados, y ello contradice la jurisprudencia de esta Sala. La atribución del uso a la menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario, como dicen las sentencias de 29 de marzo y 10 de octubre de 2011, y esta tutela de los intereses del menor, siempre prevalentes, se procuró en su momento y se mantiene en la actualidad; actualidad que es ajena a las vicisitudes posteriores desde el momento en que dejó de tener el carácter al que la norma asocia el uso.

De lo anterior no cabe deducir que los progenitores, en este caso el padre, pueda desentenderse de las necesidades de habitación del hijo menor, pero ello habrá de ser planteado en el ámbito del derecho a alimentos (artículos 142 y ss. CC) y no como atribución posterior del uso de una vivienda que, habiendo sido familiar, perdió tal condición».

Fuente: http://www.otrosi.net

 

Pensión por desequilibrio económico. Carácter indefinido. Condiciones que se han de tener en cuenta para establecer un límite temporal.

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16 Oct, 2017.- Se reitera lo declarado en sentencia de 24 de octubre de 2013 (Rec. 2159/2012), y la de 8 de septiembre de 2015 (Rec. 2591/2013), entre otras, que la transformación de la pensión establecida con carácter indefinido en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2017. Recurso nº 253/2017. Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller.

«SEGUNDO.- El único motivo del recurso se formula por infracción del artículo 97 CC y de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo emanada en torno a dicho precepto. Afirma la parte recurrente que esta sala en reiteradas sentencias, y en concreto en las que acompaña, determina que para otorgar una pensión compensatoria temporal es menester que el Tribunal haga un juicio de prospección en virtud del cual, valorando todas las circunstancias contempladas en el artículo 97 del Código Civil, determine si se da o no una situación de idoneidad o actitud de la beneficiaria de la pensión para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto y determinado, alcanzando el Tribunal, en su caso, la convicción de que no es preciso prolongar más allá del tiempo que se estime la percepción de la pensión por la certeza de que va a ser factible en tal período temporal la supresión del desequilibrio. Añade también el recurrente que las referidas sentencias fijan la doctrina de que las conclusiones alcanzadas por la Audiencia Provincial, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquéllas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 del Código Civil y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes, se muestre como ilógico o irracional, o cuando se asiente en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia para determinar el grado de certeza de que la persona beneficiaria de la pensión pueda superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, en cuyo caso deberá el Juzgador decantarse por la temporalidad de la pensión, y no por su carácter indefinido. Concluye dicha parte recurrente afirmando que no resulta lógico otorgar a la pensión compensatoria fijada en favor de la esposa —cuya cuantía no se discute— un carácter indefinido, pues si se analizan las circunstancias que concurren, hemos de concluir que en el caso concreto y a través del juicio prospectivo ordenado por la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, hay una previsible certeza de que doña Mariana, en un tiempo prudencial, pueda restablecer el desequilibrio producido con motivo del divorcio.

TERCERO .- Resulta así que la propia parte recurrente reconoce que el juicio prospectivo realizado por la Audiencia solo ha de ser revisado cuando se muestre ilógico o irracional, de lo cual se deduce que en el caso presente no procede dicha revisión en tanto que la Audiencia ha valorado adecuadamente la situación de hecho a la hora de decidir sobre el carácter indefinido de la obligación de pago de la pensión. Esta sala ha declarado en sentencia de 24 de octubre de 2013 (Rec. 2159/2012), y reiterado en la de 8 de septiembre de 2015 (Rec. 2591/2013), entre otras, que la transformación de la pensión establecida con carácter indefinido en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio; juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27 de junio 2011, 23 de octubre de 2012, entre otras). En este caso no basta que la esposa haya trabajado y tenga cierta cualificación —en parte, condicionada por la dedicación a labores domésticas durante bastantes años— para dar por cierto que podrá acceder al mercado laboral en un plazo determinado, cuando es conocida la dificultad que aún existe para ello como consecuencia de una larga crisis económica y que la interesada ha superado ya la edad de cincuenta años. La fijación temporal de la pensión ha de partir de la convicción del tribunal de que, dentro del plazo fijado, se ha de poder restaurar el equilibrio por los propios medios del cónyuge beneficiario. Cuando no existe tal convicción —como ocurre en el caso— lo oportuno es el establecimiento de la pensión con carácter indefinido, lo que no implica un derecho a cesar en la búsqueda de tal restauración del equilibrio mediante ingresos propios y la imposibilidad de solicitar una modificación de medidas cuando tal búsqueda no se produce, con la finalidad —que no puede encontrar amparo en derecho— de mantener el percibo de la pensión por parte de quien se beneficia de ella. Lo que procede, en definitiva, es hacer una ponderación de las circunstancias concurrentes a efectos de decidir en cada caso lo más adecuado en atención a los intereses en conflicto; ponderación que se ha de entender realizada correctamente por la Audiencia Provincial, lo que impide que el recurso prospere.»

Fuente: http://www.otrosi.net

 

Determinación de la fecha de disolución de la sociedad de gananciales a efectos de su liquidación. Separación judicial y ulterior divorcio, nulidad del convenio regulador aprobado por sentencia de separación en procedimiento posterior.

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02 Oct, 2017.- Conforme a los arts. 95 CC y 1392.3 CC la disolución de la sociedad de gananciales es un efecto de la sentencia firme de separación. La liquidación puede posponerse a un momento posterior. La liquidación no es contenido necesario del convenio regulador (art. 90.1.e CC, solo «cuando proceda») ni, tampoco, de la sentencia que, a falta de acuerdo, deba fijar las «medidas definitivas».

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017. Recurso nº 1256/2015. Ponente: Excma. Sra. Dª. María de Los Ángeles Parra Lucan.

“QUINTO.- Estimación de los motivos primero y segundo del recurso de casación. La sentencia recurrida infringe los arts. 95 CC y 1392.3 CC, por lo que los dos primeros motivos del recurso de casación deben ser estimados. 1.- Conforme al art. 1393.3 CC, «la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges» y, conforme al art. 95 CC, «la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial» (en la redacción literal de ambos, vigente hasta la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio). Así lo ha venido reiterando la jurisprudencia de esta sala en los supuestos en los que ha existido polémica entre las partes, por ejemplo, a efectos de determinar qué bienes debían considerarse gananciales en una liquidación o para delimitar el ámbito de aplicación de las reglas de disposición propias de los gananciales (además de las sentencias 15/2004, de 30 de enero, 1266/1998, de 31 de diciembre o 278/1997, de 4 de abril, citadas por el recurrente, hay otras, como las sentencias 216/2008, de 18 de marzo, 429/2008, de 28 de mayo, con citas de otras anteriores). En el presente caso, la sentencia de la Audiencia, que revocó la de primera instancia, entendió que la disolución de la sociedad de gananciales no se produjo con la sentencia firme de separación de 9 de febrero de 1998 sino con la sentencia de divorcio de 30 de enero de 2007. Aunque la sentencia de la Audiencia citó el art. 95 CC, entendió que el precepto es aplicable en los «casos normales», pero no en el litigioso, dado que una sentencia de la misma Audiencia había declarado, después de la separación judicial, la «inexistencia o nulidad radical del convenio regulador» homologado judicialmente. Este razonamiento no puede ser aceptado y ello por las siguientes razones: 1.ª) Conforme a los arts. 95 CC y 1392.3 CC la disolución de la sociedad de gananciales es un efecto de la sentencia firme de separación. La sentencia posterior que declaró la nulidad del convenio regulador reconoció que lo hacía, como no podía ser de otro modo, «quedando subsistentes el resto de las cuestiones». Ello porque, como decía la propia sentencia, se impugnaba el convenio como negocio jurídico, pero no se podía impugnar por esa vía la sentencia de separación que había quedado firme y que no fue objeto de impugnación a través de los oportunos recursos ni del recurso de revisión de sentencias firmes. 2.ª) Puesto que, contra lo que entiende la sentencia recurrida, no era un efecto del convenio regulador el de provocar la disolución de la sociedad de gananciales, la posterior declaración de nulidad del convenio no pudo privar a la sentencia de separación del efecto que la ley anuda a la propia sentencia y que no es otro que el de disolver la sociedad de gananciales. 3.ª) La sentencia que declaró la nulidad del convenio consideró decisivo que no se hubieran otorgado capitulaciones matrimoniales con anterioridad a la firma del convenio, aunque en el mismo se dijera, faltando a la verdad, que se había disuelto y liquidado la sociedad con anterioridad. Precisamente por ello, puesto que en el caso litigioso la sociedad no se había disuelto por capitulaciones otorgadas con anterioridad a la sentencia de separación, fue esta la que, como un efecto legal y automático de su firmeza, disolvió la sociedad. En otras palabras: puesto que no existió una disolución anterior (mediante capitulaciones matrimoniales, ex arts. 1392.4 y 1325 ss. CC), fue la sentencia firme de separación la que disolvió la sociedad de gananciales, porque así resulta de los arts. 95.I y 1392.3 CC. 4.ª) La sentencia recurrida desconoce la diferencia entre disolución y liquidación. La liquidación puede posponerse a un momento posterior, realizándose de forma paccionada o, como ocurre en el presente caso litigioso, por el procedimiento judicial de los arts. 806 ss. LEC. La liquidación no es contenido necesario del convenio regulador (art. 90.1.e CC, solo «cuando proceda») ni, tampoco, de la sentencia que, a falta de acuerdo, deba fijar las «medidas definitivas» (arts. 91 CC y 774.4 LEC ; lo confirma ahora con claridad la redacción del art. 95.1 CC tras la Ley 15/2015, de 2 de julio, conforme al cual, la sentencia firme produce la disolución del régimen económico y «aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto»). 5.ª) Puesto que el matrimonio subsiste tras la separación, el régimen económico del matrimonio pasó a ser el de separación de bienes (art. 1435.3 CC). 2.- Con la finalidad de excluir lo que la sentencia recurrida llama «el rigor literal» del art. 1393.3 CC y adaptarlo a lo que considera que es exigencia de la realidad social y la buena fe, la Audiencia utiliza un argumento que es combatido por el recurrente en el segundo motivo del recurso de casación. Dice la Audiencia que, de la misma manera que se ha admitido jurisprudencialmente que la separación de hecho larga y prolongada excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, puede entenderse que una convivencia prolongada es contraria al régimen de separación a pesar de la separación judicial. El argumento de la Audiencia no puede compartirse. Aparte de que la convivencia no implica la voluntad de mantener los vínculos económicos en régimen de ganancialidad, tal interpretación presupone que la convivencia es incompatible con cualquier régimen económico que no sea el de gananciales, lo que es contrario tanto al sistema legal como a la experiencia real y práctica de los cónyuges que conviven sometidos a un régimen de separación de bienes. Esta argumentación, en definitiva, no permite dejar de aplicar el art.1393.3 CC.»

Fuente: http://www.otrosi.net

 

Cláusulas Suelo.

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25 Sep, 2017.- Primera sentencia del Juzgado especializado en cláusulas hipotecarias abusivas de Madrid. El juzgado de Primera Instancia 101 bis de Madrid sentencia a favor de los consumidores, y anula la cláusula relativa al vencimiento anticipado y la del interés de demora.

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Madrid de 7 de septiembre de 2017. Recurso n.º 221/2017. Ponente: Excma. Sra. Dª Yasmina Carrera Fernandez.

El juzgado de Primera Instancia 101 bis de Madrid, encargado en exclusiva de las demandas por ‘cláusulas abusivas’ en la región, ha dictado la primera sentencia en la que entra al fondo del asunto y declara la nulidad, y por tanto su total expulsión del contrato, de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, en virtud de la cual la entidad financiera podía dar por vencido el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes ante cualquier tipo de incumplimiento de los prestatarios, por ínfimo o esencial que fuera el incumplimiento.

En la misma línea, también ha declarado la nulidad relativa a los intereses de demora, al considerar que eran abusivos, pues contemplaban un interés de demora superior en cuatro puntos porcentuales al interés remuneratorio.

Esta declaración de nulidad se ha efectuado teniendo en cuenta no sólo parámetros legales —como el previsto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria—, sino también jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea.

Además, y en relación a la cláusula que imponía los gastos de hipoteca a cargo de los prestatarios, ha declarado nulas las que obligaban a los prestatarios a hacerse cargo de los aranceles de notario y registro. En la sentencia, el juzgado argumenta que es la entidad demandada (Bankia S.A.) quien está obligada al pago de los mismos pues es quien ostenta un interés en la constitución de la garantía real de la hipoteca, mientras que el prestatario únicamente está interesado en la obtención de un préstamo.

La constitución de garantía real -señala la resolución que se acompaña íntegra en archivo adjunto-, sólo beneficia a la entidad bancaria, pues es ella la que obtiene un título ejecutivo para acudir al procedimiento de ejecución especial y un crédito preferente en caso de que los prestatarios incurran en concurso de acreedores, ya que el crédito garantizado con hipoteca ostenta un privilegio especial para su cobro al ser ejecutivo. El prestatario, concluye la sentencia, tiene interés en la obtención de un préstamo -que no requeriría escritura pública-, y no en la constitución de una garantía real hipotecaria.

Por último, en la sentencia no se considera que sea nulo el inciso de la cláusula que impone a los prestatarios el pago de los tributos que se deriven del préstamo hipotecario, en consonancia con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y la normativa legal y reglamentaria, que obliga al pago de dichas cantidades a éstos.

Fuente: http://www.otrosi.net

 

El Tribunal Supremo rechaza revisar las sentencias firmes anteriores a la doctrina del TJUE de 21-12-16 sobre cláusulas suelo.

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17 Abr, 2017.- No es posible obtener la revisión de una sentencia firme por el hecho de que una sentencia posterior establezca una jurisprudencia que sea incompatible con los argumentos que fundamentan el fallo de la sentencia anterior. Esa sentencia posterior no es un “documento” a efectos de lo previsto en la regulación de las demandas de revisión en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Auto de 4 de abril de 2017. Revisión 7/2017. Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.

Fuente: http://www.otrosi.net

 

Pensión compensatoria. Vida marital de la esposa con otra persona. Extinción de la pensión compensatoria.

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17 Abr, 2017.- Dado el carácter dispositivo de la pensión compensatoria y que el convenio regulador es un negocio jurídico que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos como atípicos, al no quedar excluida la extinción de la pensión compensatoria en el supuesto de nuevo matrimonio o convivencia marital, procede su extinción acreditado el hecho.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2017. Recurso nº 2606/2016. Ponente: Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana.

SEGUNDO.- El recurso se formula por infracción de los artículos 1258 y 1091 del Código Civil, en relación con los artículos 90, 91, 97, 100 y 101 del citado texto legal, así como por oponerse a las sentencias de 2 de diciembre de 1987, 10 de marzo 2009 y 25 de marzo de 2014.

Se desestima.

El recurso se formaliza por la infracción de una normativa ajena al recurso y por unos hechos que tampoco tienen que ver con los que la recurrente opuso en el escrito de contestación a la demanda ni con aquellos que justifican en la sentencia la extinción de la pensión compensatoria. Se formaliza, además, con la cita de tres sentencias de esta sala sin referencia alguna a su contenido y sin explicar o razonar sobre la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en relación con la concreta infracción legal que se considera infringida, pues lo cierto es que no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión -convivencia marital- ni a las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de los hechos que tuvo en cuenta, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto -autonomía de la voluntad, expresada en un convenio regulador-, desentendiéndose por completo del resultado de los hechos y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

En concreto, el recurso se formula por el carácter dispositivo de la pensión y el pacto incorporado al convenio regulador en el que ambas partes acordaron libremente lo siguiente: «en concepto de pensión compensatoria el esposo abone a la esposa la cantidad de setecientos euros mensuales (700 euros), pagaderas en la cuenta corriente que designa la misma, sin límite temporal alguno».

Según el recurrente la pensión tuvo por finalidad «compensar el desequilibrio económico que sufría la esposa con la ruptura matrimonial, que quedaba tras una vida de dedicación, totalmente desamparada y sin posibilidad de incorporarse al mercado laboral debido a su edad y falta de cualificación», por lo que, «tiene naturaleza contractual y mantiene su eficacia a pesar del divorcio posterior».

El argumento es nuevo en casación, pues ni en primera instancia ni después en el recurso de apelación ante la Audiencia, se esgrimió tal motivo de extinción de la pensión compensatoria ni, como tal, fue analizado en la sentencia que ahora se recurre en casación referida a una acreditada vida marital de la esposa con otra persona y consiguiente aplicación de los artículos 100 y 101 del Código Civil , que en ningún caso quedaron excluidos en el convenio regulador para modificar o extinguir la pensión compensatoria, como ocurre en el caso contemplado en la sentencia 134/2014, de 25 de marzo, en el que las partes convinieron una pensión «vitalicia», salvo nuevo matrimonio o convivencia marital, desechando como posible alteración de las circunstancias el posible crecimiento económico de la esposa, al no venir contemplado en el mismo, teniendo en cuenta el carácter dispositivo de la pensión compensatoria y que el convenio regulador es un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos.

Las otras dos sentencias que se citan en el recurso nada tienen que ver sobre lo que aquí se cuestiona. La primera (2 de diciembre de 1987) se refiere al carácter dispositivo de la pensión compensatoria, lo que impide acordarla de oficio, mientras que la segunda (10 de marzo 2009, que cita la anterior) se refiere a la configuración legal y doctrinal de la pensión compensatoria contemplada en el artículo 97 del Código Civil.”

Fuente: http://www.otrosi.net

 

El Tribunal Supremo rechaza revisar las sentencias firmes anteriores a la doctrina del TJUE de 21-12-16 sobre cláusulas suelo.

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17 Abr, 2017.- No es posible obtener la revisión de una sentencia firme por el hecho de que una sentencia posterior establezca una jurisprudencia que sea incompatible con los argumentos que fundamentan el fallo de la sentencia anterior. Esa sentencia posterior no es un “documento” a efectos de lo previsto en la regulación de las demandas de revisión en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fuente: http://www.otrosi.net

 

Acción de reclamación de filiación. Efectos de la negativa injustificada a la prueba biológica.

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27 Mar, 2017.- La negativa a someterse a las pruebas biológicas no determinan en el procedimiento español una fictaconfessio y por ello el artículo 767.4 LEC dice que se permite la atribución de la paternidad o maternidad “siempre que existan otros indicios…”.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017. Recurso nº 1298/2016. Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.

“SEGUNDO.-Decisión de la sala.

1.- El supuesto que se enjuicia es similar, en esencia, al decidido por esta sala en la sentencia 18/2017, de 17 de enero. El demandado se niega a la práctica de la prueba biológica de paternidad, y tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación desestima la demanda, por considerar que no existen pruebas que, unidas a la negativa, apoyen la determinación de la reclamada paternidad del litigante demandado.

2.- Ante todo cabe decir que la sentencia recurrida no acoge ni se pronuncia sobre los hechos que alega el demandado, pues pone el acento en si existe o no prueba de que a la fecha de la concepción del menor los litigantes tuviesen relaciones. Alcanza la conclusión de no ser así y, por ende, de ser ella quien tenía la carga de probar o presentar un principio de prueba sobre tal circunstancia. Difícilmente puede el demandado soportar la carga de un hecho negativo.

3.- Por tanto todo se reduce al valor que se debe dar a la negativa del demandado a someterse a la prueba biológica, en relación con los hechos declarados probados.

4.- Ambas sentencias citan correctamente la doctrina de la sala, recordada en la sentencia 229/2015, de 28 de mayo , en los siguientes términos:

«(i) Como recoge la STS de 11 de abril de 2012, Rc. 535/2001: «Es doctrina consolidada que la negativa al sometimiento a la prueba biológica no puede ser considerada como una ficta confessio, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que, unido a otras pruebas obrantes en el proceso, debe ser ponderado por el juzgador a los efectos de atribuir la paternidad reclamada (STC 14-2-2005 y SSTS 27-2-2007, entre otras). Por lo tanto, hay que examinar cuáles son las razones de la decisión y las pruebas que se han aportado, con las que debe ponderarse la negativa al sometimiento a dicha prueba».».»

(ii) En este sentido la STS 177/2007, de 27 febrero, citada por la de 17 junio 2011, Rc. 195/2009, cita dos argumentos que sirven de referencia para inferir si la sentencia recurrida se ajusta o no a la doctrina del TC y a la de estas Sala. La sentencia en cuestión afirma que: «El Tribunal Constitucional (v. gr., STC de 14 de febrero de 2005) acepta la doctrina de esta Sala con arreglo a la cual la negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse como una ficta confessio [confesión presunta] del afectado, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en relación con la base probatoria indiciaria existente en el procedimiento. Según esta doctrina, en efecto, dicha negativa no es base para integrar una ficta confessio, aunque representa o puede representar un indicio «valioso» o «muy cualificado» que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a que éstas en sí mismas y por sí solas no fueran suficientes para estimar probada una paternidad que por sí es de imposible prueba absoluta» y añade que «De este modo, la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino, como varias veces hemos dicho (entre las más recientes, SSTS de 7 de diciembre de 2005 y 2 de febrero de 2006 ), una carga procesal, puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada)».».

Al calificarse la naturaleza de las pruebas que se han de valorar, junto a la negativa del demandado a la prueba biológica, el Tribunal Constitucional en su sentencia 7/1994, de 17 de enero, reprochó que se exigiese a la demandante en el proceso, para dar relevancia a la negativa del demandado a someterse a la prueba biológica, la presentación de forma incontrovertible de otras pruebas no biológicas absolutamente definidas, pues «al hacer recaer toda la prueba en la demandante, la resolución judicial atacada vino a imponerle una exigencia contraria al derecho fundamental del art. 24.1 CE, colocándola en una situación de indefensión».»

La sentencia del TC 29/2005, de 14 de febrero, con cita de el ATC 37172003, de 21 de noviembre, recoge que «hemos rechazado que se pueda atribuir a la referida negativa a someterse a la práctica de la prueba biológica «un carácter absoluto de prueba de paternidad, introduciéndose una carga contra cives que no está autorizada normativamente», ni puede interpretarse dicha negativa como una ficta confessio del afectado (ATC 221/1990, de 31 de mayo, FJ2, in extenso), sino la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en el contexto valorativo anteriormente expuesto, es decir, en relación con la base probatoria (indiciaria) existente en el procedimiento (STC 95/1999, de 31 de mayo, FJ 2)».»

5.-Se concluye, pues, que la negativa a someterse a las pruebas biológicas no determinan en el procedimiento español una ficta confessio y por ello el artículo 767.4 LEC dice que se permite la atribución de la paternidad o maternidad «siempre que existan otros indicios…». Precisamente es lo que mantiene la sentencia recurrida y, de ahí, que no se le pueda reprochar que contradice la doctrina jurisprudencial, a salvo que actúe de forma ilógica o arbitraria al valorar los indicios venidos a autos.

6.- No merece, sin embargo, tal calificación la valoración que el tribunal de apelación hace de la documental aportada por la actora. Reconoce que hubo una relación entre las partes hasta el mes de abril de 2009 y que hasta esa fecha el demandado ingresó dinero a la actora. Podría inferirse que si se hacían tales ingresos la relación era sentimental más que de amistad. Pero también se puede inferir que si los ingresos dejan de hacerse a raíz de la denuncia en abril de 2009 fue porque, a causa de esta denuncia, la relación cesó.

Por tanto, a la fecha de la concepción del menor, agosto o septiembre de 2009 la relación cualquiera que fuese su naturaleza, no consta que existiese, y de ahí que la conclusión que alcanza la sentencia recurrida deba ser respetada.

El motivo se desestima”.

Fuente: http://www.otrosi.net

 

Custodia compartida. Denegación por la Audiencia Provincial ante la falta de informes psicosociales, habiéndose solicitado en la instancia y haber sido denegado. Concesión por el Tribunal Supremo.

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06 Mar, 2017.- No constando causa que desaconseje el sistema de custodia compartida, procede establecerlo, de acuerdo con el art. 92 del Código Civil.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2017. Recurso nº 2930/2015. Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.

“TERCERO.- Decisión de la sala. Procede rechazar las causas de inadmisibilidad dado que en los motivos no se efectúa valoración de la prueba ni se hace supuesto de la cuestión.

Se estiman los motivos.

En la sentencia recurrida se desarrollan tres argumentos para rechazar la custodia compartida:

1. La distancia entre domicilios, sin más justificación.

2. La ausencia de informe del Fiscal.

3. La inexistencia de informe psicosocial.

Esta sala debe declarar:

1. Sí hubo intervención del Ministerio Fiscal.

2. Efectivamente no se emitió informe psicosocial, en ninguna de las instancias, pero dicho informe fue solicitado en segunda instancia y rechazado por la Audiencia Provincial, contra cuya resolución se interpuso recurso de reposición que también fue desestimado por auto de 10 de septiembre de 2014.

3. La distancia entre las localidades en que residen los progenitores de los menores (Madrid-Coslada) es escasa, especialmente para una metrópoli como Madrid.

Por tanto, ninguna de las causas que sustentan la negativa a la custodia compartida, ofrece justificación suficiente, máxime cuando la propia Audiencia Provincial consideró innecesario el informe, cuando se le propuso como prueba.

Es más, en la sentencia recurrida se aprecia una grave contradicción en los razonamientos, pues mientras en el auto referido se niega la necesidad del informe psicosocial, en el FDD primero de la resolución recurrida se hace una loa a la necesidad de dicho informe:

«Pero previamente cabe advertir, y como crítica, la enorme diferencia que se observa en el trato de los organismos públicos con los Juzgados de la periferia de Madrid, con los pueblos de la Comunidad de Madrid, y en concreto en temas de «familia». En efecto, nos encontramos con un tema delicado, sensible, como es la concesión de la guarda y custodia de unos hijos y echamos de menos la intervención del Ministerio Fiscal emitiendo informe preceptivo; y se echa en falta dictamen de especialistas debidamente cualificados relativo a la idoneidad de este modo de ejercicio de custodia compartida».

Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

«La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea» (STS 25 de abril 2014).»

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: «se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel». Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)». La sentencia recurrida, se aparta de la doctrina mencionada, sustentando su postura en datos inconsistentes, erróneos y en contradicciones que la propia Sección de la Audiencia Provincial genera (en lo relacionado con el informe psicosocial).

En autos consta que los progenitores de facto , mantenían un sistema de alternancia semanal en la custodia de los menores, manteniéndose ellos en el colegio de Coslada, localidad que había sido la de residencia familiar (véase sentencia del Juzgado y exploración de los menores), lo que denota una capacidad de diálogo suficiente. Por tanto, no constando causa que desaconseje el sistema de custodia compartida, procede establecerlo, de acuerdo con el art. 92 del C. Civil.

A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Al asumir la instancia se confirma parcialmente la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Coslada, procedimiento 64/2013, excepto en lo relativo al uso y disfrute del domicilio familiar, que a continuación se analiza.

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El Tribunal Supremo declara la validez de una cláusula suelo que cumple los requisitos de transparencia.

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20 Mar, 2017.- En el caso de las acciones individuales de nulidad de condiciones generales de la contratación, y a diferencia de lo que ocurre en las acciones colectivas, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados. Pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba.

Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017. Recurso nº 2223/2014. Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

“SEGUNDO.- (…) 5. En una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba.

En este sentido, en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia.

6. En el presente supuesto, la Audiencia tuvo en cuenta la citada doctrina jurisprudencial y llevó a cabo el control de transparencia a la vista de la prueba practicada. Las razones vertidas en la sentencia recurrida corroboran que el control de transparencia respetó la jurisprudencia.

Los hechos acreditados en la instancia ponen en evidencia que la cláusula está introducida y ubicada dentro del contrato de tal forma que no aparece enmascarada ni se diluye la atención del contratante entre otras cláusulas, «sino que se muestra como una cláusula principal del contrato que expresa con meridiana claridad el contenido de la misma que no es otro que los límites al tipo de interés, señalando como límite inferior el 3% nominal anual, que aparecía resaltado en negrilla».

Se añade, a continuación, que la prueba practicada acredita que la cláusula fue negociada individualmente entre los demandantes y la Caja Rural, como lo muestra que se aplicó como suelo un tipo inferior al que venía usando la entidad, y que la notario que autorizó la escritura expresamente advirtió a los contratantes de la cláusula de variación del tipo de interés.

A la vista de lo anterior, la sentencia recurrida concluye que los demandantes «conocían con precisión el alcance y las consecuencias de la aplicación de la referida «cláusula suelo», que negociaron individualmente y terminaron por aceptar en uso de su autonomía negocial».

7. No cabe variar la valoración jurídica realizada por la Audiencia sin alterar los hechos probados de los que parte, que muestran claramente que el prestatario conocía la existencia y el alcance de la cláusula suelo litigiosa, incluso se afirma que fue negociada individualmente.

La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , «la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

De hecho, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , fue objeto de aclaración por auto de 3 de junio de 2013, en este mismo sentido:

«11. El apartado séptimo del fallo, identificó seis motivos diferentes -uno de ellos referido a las cláusulas utilizadas por una de las demandadas- cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes. »12. A la vista de lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo queda claro que las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo».

Este mismo criterio subyace a la argumentación vertida en el auto de 21 de septiembre de 2016 (RC 2456/2914) para la inadmisión de un recurso de casación en el que se pretendía «una revisión de la valoración probatoria efectuada por la Audiencia para ofrecer su propia valoración que llevaría a concluir que la cláusula suelo se configuró sin cumplir el control de transparencia»:

«(L)a valoración efectuada por la sentencia, inatacable a través de este recurso, condujo a concluir lo contrario, esto es, que el prestatario tuvo un conocimiento real del alcance y significación de esta cláusula en el conjunto del contrato, ya que se le explicó el funcionamiento de esta cláusula. De forma que la sentencia dictada, de respetar su base fáctica, no resulta contraria a la doctrina de esta Sala. Y en orden a esta conclusión, tampoco existe una situación de hecho idéntica a la enjuiciada en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, referida a una acción colectiva, que justifique vulneración del principio de igualdad».

Por todo lo razonado hasta ahora, procede desestimar el recurso de casación.

8. En el presente caso, ninguna de las partes ha cuestionado que la cláusula suelo hubiera sido predispuesta por el banco y por lo tanto no negociada. Bajo esta premisa, en la instancia se llevó a cabo el juicio de transparencia y ahora en casación lo que se ha cuestionado es que ese enjuiciamiento respetara la jurisprudencia sobre esta materia. Hemos resuelto, en los apartados anteriores, que el juicio realizado en la instancia sobre la transparencia de la cláusula suelo controvertida se adecúa a nuestra jurisprudencia.

Pero al revisar el razonamiento de la sentencia recurrida no podemos dejar de realizar una aclaración complementaria, para evitar equívocos. La Audiencia, para remarcar el conocimiento que el cliente tenía de la cláusula suelo antes de la firma del contrato, llega a afirmar que «existe(n) en el procedimiento elementos probatorios que revelan que el establecimiento de dicha cláusula fue negociado individualmente entre los actores y la entidad demandada, hasta el punto de que la misma aplicó un «suelo», inferior al tipo usual aplicado por dicha entidad (…)». Si no fuera por el respeto debido a lo que ha sido objeto de debate entre las partes, este hecho declarado probado por la Audiencia hubiera permitido que nos cuestionáramos en qué medida en este contrato la cláusula suelo no había sido predispuesta por el banco, al haber sido negociada, y si por ello no resultaba de aplicación la normativa y la jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, al quedar en entredicho la propia cualidad de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa.“

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