¿Puedo dejar de pagar la pensión de alimentos durante el estado de alarma?

ERTEs, autónomxs sin poder trabajar, contratos temporales no renovados, personas en situación de desempleo que no pueden buscar activamente trabajo y un sinfín de situaciones y circunstancias de gran complejidad que han agravado la precaria realidad económica de muchas personas y han empeorado la de muchas otras. ¿Y qué pasa con el pago de las pensiones de alimentos? ¿Se pueden dejar de pagar si me encuentro en alguna de las situaciones anteriormente expuestas? La respuesta es NO. Rotundamente NO.

El estado de alarma decretado por el Gobierno no suspende el pago de las pensiones, ni existe moratoria alguna. Por tanto, las pensiones de alimentos TIENEN QUE SER PAGADAS. ¿Y si no puedo pagarla? La única solución posible es presentar una demanda solicitando la modificación de las medidas acordadas en la sentencia en la que se aprueba el pago de la pensión. ¿Y en qué la fundamento? En la disminución significativa de ingresos como consecuencia de esta crisis sanitaria (y económica). El problema es que de aquí a que tramiten la demanda, igual ese perjuicio económico ya no existe.

La mejor opción, salvo mejor criterio es, en primer lugar, exponer la situación al otro progenitor e intentar llegar a un acuerdo, siempre por escrito. En caso de que no sea posible, intentar pagar la cantidad que sea y al menos poder acreditar que existía buena fe y voluntad de pago y, en todo caso, acudir a un profesional que objetivamente pueda valorar la situación concreta.

 

¿Qué es un plan de parentalidad?

Voy a ser sincero: la primera vez que en un Juzgado me pidieron que aportara un plan de parentalidad fue en el año 2.017 y, en ese momento, mi reacción fue de sorpresa, ya que ni siquiera tenía muy claro qué era puesto que ni se menciona en el Código Civil.

En primer lugar, he de decir que la figura del plan de parentalidad se regula en el Libro II del Código Civil de Cataluña, única Comunidad Autónoma en la que es obligatorio presentarlo.

¿Y en qué consiste? Es un documento en el que se detallan los compromisos de los progenitores respecto a la guarda, cuidado y educación de lxs hijxs y, en definitiva, cualquier necesidad futura: tipo de guarda y custodia; lugar o lugares donde vivirán; las tareas de que debe responsabilizarse cada progenitor con relacion a las actividades cotidianas de lxs hijxs; manera de realizar el cambio de guarda y cómo se asumen los costes; régimen de comunicación con el progenitor no custodio; vacaciones; deber de información; tipo de educación y actividades extraescolares; forma de tomar decisiones. Cuestiones, todas ellas, que en principio no se recogen en un convenio regulador.

¿Qué fin persigue? Por un lado evitar posibles conflictos futuros a la hora de tomar decisiones acerca de la vida de sus hijxs; por otro, dotar a lxs hijxs de una estabilidad emocional con su madre, padre y resto de familia.

Poco a poco, en la práctica procesal se nos comienza también a requerir en los juzgados de fuera de Cataluña, al menos aquí en Madrid. No obstante, siempre me pregunto: ¿quién observará si se cumple lo establecido en el plan de parentalidad? ¿Se podría ejecutar su cumplimiento en caso de no verificarse?


De lo que no tengo duda es que hay que preservar el interés superior de lxs hijxs, y todo lo que se haga para intentar cubrir sus necesidades y dotarles de la mayor estabilidad posible, será poco.

 

Inventario de la sociedad de gananciales.

Tribunal Supremo , 12-02-2020 , nº 2539/2017, rec.98/2020,

Pte: Parra Lucán, María de los Angeles

ECLI: ES:TS:2020:394

ANTECEDENTES DE HECHO

Tramitación en primera instancia

1.- D. Baltasar interpuso demanda contra D.ª María Dolores en la que solicitaba se dictara sentencia:

«en la que se apruebe el inventario propuesto por esta parte para la posterior liquidación del régimen económico matrimonial, junto a lo demás que en derecho proceda, incluida la expresa condena en costas a la contraparte».

2.- La demanda fue presentada el 21 de septiembre de 2015 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Gandía y fue registrada con el n.º 1558/2015. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3.- D.ª María Dolores contestó a la demanda y se convocó a las partes a la comparecencia prevista a efectos de inventariar los bienes integrantes de la sociedad de gananciales. No existiendo acuerdo en dicha comparecencia, se citó a las partes para juicio.

4.- Tras seguirse los trámites correspondientes, el Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Gandía dictó sentencia de fecha 26 de mayo de 2016, con el siguiente fallo:

«INVENTARIAR los bienes de la sociedad de gananciales habida entre las partes, por lo que respecta al pasivo, estando a lo inventariado por la parte actora en su escrito de demanda, incluyendo en el activo el reseñado bien inmueble sito en el número NUM000 de la CALLE000 de esta localidad de Gandía, en cuanto a los pagos realizados por la sociedad conforme a lo razonado en el fundamento jurídico segundo de la presente, en comunidad con la Sra. María Dolores en relación a los pagos privativamente satisfechos por esta».

«Las costas procesales se imponen a la parte demandante».

Tramitación en segunda instancia

1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D.ª María Dolores e impugnada por D. Baltasar.

2.- La resolución de este recurso correspondió a la Sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Valencia, que lo tramitó con el número de rollo 1581/16 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 4 de mayo de 2017, con el siguiente fallo:

«Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José M.ª Frau Zocar en representación de D.ª María Dolores y a la impugnación realizada por el procurador D. Francisco Javier Zacares Escrivá en representación de D. Baltasar contra la sentencia de fecha 26-5-2016 dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 4 de Gandía cuya resolución revocamos en el sentido de incluir en el activo la totalidad de la vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM000 de Gandía, así como el ajuar doméstico de la misma, y en el pasivo el préstamo suscrito por ambos cónyuges al 3-5-2001 por importe de 3.005,06 euros con la entidad Bankia, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada».

Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1.- D.ª María Dolores interpuso recurso de casación.

El motivo del recurso de casación se funda en la infracción del art. 1355 CC y en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias.

2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 25 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

«LA SALA ACUERDA:

«Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª María Dolores contra la sentencia dictada con fecha 4 de mayo de 2017, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación número 1581/2016, dimanante de los autos de liquidación del régimen económico-matrimonial, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gandía».

3.- Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4.- Por providencia de 3 de diciembre de 2019 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 28 de enero de 2020, en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Antecedentes

Tras la separación por sentencia de 3 de septiembre de 2002, el 18 de septiembre de 2015, el Sr. Pedro Jesús solicita la formación de inventario para la liquidación del régimen de gananciales.

En el activo de la propuesta de inventario que presenta incluye la vivienda sita en el número NUM000.ª de la CALLE000 de Gandía. En la comparecencia celebrada el 26 de febrero de 2016 ante el letrado de la Administración de Justicia, la esposa se opone y alega que el piso es privativo suyo.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 809 LEC, ante la controversia existente entre las partes, continuó la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.

Por lo que interesa a efectos del presente recurso, el juzgado declaró:

«Por lo que respecta a la vivienda sita en el número NUM000.ª de la CALLE000 de esta localidad de Gandía, y el ajuar en ella existente, deberá estarse a lo que dispone el artículo 1354 del Código Civil, ya que se constata que dicho inmueble fue adquirido por la hoy demandada durante su estado de soltera, tal y como se desprende del contrato privado de 14 de abril de 1982, aunque posteriormente se escriturase por ambos durante su matrimonio en fecha 27 de abril de 1995, habiéndose verificado también, no sólo en atención a dicho contrato privado de compraventa sino también por lo manifestado por la parte demandada, que incluso ha aportado recibos al respecto, que su precio fue fraccionado por trimestres, y que en fecha 25 de agosto de 1983, vigente el primer matrimonio, pactaron en capitulaciones el régimen de separación, teniendo en cuenta que las partes se casaron por primera vez en fecha el 11 de septiembre de 1982, volviéndose a unir en matrimonio, sin efectuar nuevas capitulaciones, en fecha 10 de febrero de 1989, separándose en fecha 3 de septiembre de 2002, deberá entenderse que sobre la vivienda se ha constituido una comunidad formada por la Sra. María Dolores, respecto de aquellos plazos satisfechos por ella antes del primer matrimonio como los pagados después de las reseñadas capitulaciones de 25 de agosto de 1983 hasta el nuevo matrimonio de 10 de febrero de 1989, y la sociedad de gananciales en relación a aquellas cantidades que se pagaron durante la vigencia del primer matrimonio hasta las mencionadas capitulaciones matrimoniales, y las satisfechas durante el segundo de los matrimonios; afirmación que extendemos al ajuar».

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la Sra. María Dolores y el Sr. Pedro Jesús, por su parte, además de oponerse al recurso de apelación, impugnó la sentencia.

Por lo que se refiere al piso litigioso, que es lo que interesa a efectos de este recurso de casación, la Audiencia considera probado:

«1° la compra de la vivienda, por contrato privado, se hace el día 14-4-1982 por la demandada únicamente, por precio de 2.400.000 pesetas, entregando en ese momento la suma de 100.000 pesetas y difiriendo el pago del resto en 60 trimestres a razón de 38.000 pesetas cada uno, 2° contraen matrimonio el 11-9-1982, 3° otorgan capitulaciones matrimoniales de separación de bienes ante notario el 25-8-1983, folio 66, 4° suscriben un convenio de separación el día 4-3-1983, folio 58, 5° se divorcian por sentencia de fecha 29- 11-1984, folio 9, 6° contraen nuevo matrimonio el 10-2-1989, 7° otorgan escritura pública de compra de la vivienda el día 27-4-1995, folio 7, 8° se separan el día 3-9-2002, 9° todos los pagos trimestrales fueron atendidos en la cuenta de la esposa, de la que es única titular».

A partir de estos datos, la Audiencia razona:

«Como quiera que en la escritura notarial de compra de esos bienes, los litigantes declararon contestes comprarlos y adquirirlos para su sociedad de gananciales, se está exactamente en el caso del párrafo primero del art. 1355 CC que dispone que «podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga». La declaración que entonces hicieron no aparece viciada por error, violencia o dolo, y tiene para quienes la efectuaron el valor «confesión probatoria inter-partes», es decir, en el ámbito de las relaciones entre los cónyuges, o más concretamente de uno frente al otro.

«En el caso concreto, la atribución del carácter ganancial no depende de la naturaleza de los fondos empleados en la adquisición, sino en la voluntad de ambos cónyuges de atribuir a los mismos tal carácter, posibilidad reconocida actualmente en el art: 1355 CC. Y ciertamente, ninguna duda puede existir en el caso de autos sobre la voluntad inequívoca de ambas partes, especialmente del marido, de atribuir dicha condición en su totalidad a la citada vivienda, por lo que así debe considerarse a la misma, lo que implica debe desestimarse el recurso de apelación en este punto y estimar la impugnación realizada por el actor, incluyendo en el activo como ganancial en su totalidad la vivienda sita en la CALLE000 n° 14 de Gandía, así como el ajuar doméstico de la misma».

La Audiencia concluye, en definitiva, que debe incluirse en el activo la totalidad de la vivienda y el ajuar doméstico.

Interpone recurso de casación la esposa.

Recurso de casación

1.- Planteamiento del recurso. El recurso de casación se interpone al amparo del art. 477.2.3.º LEC y denuncia infracción del art. 1355 CC. Justifica el interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias en torno a la atribución por los esposos de carácter ganancial ( art. 1355 CC) a bienes adquiridos en parte con dinero ganancial y en parte con dinero privativo ( art. 1354 CC) y la procedencia del derecho de reembolso ( arts. 1358 y 1364 CC) si no se ha renunciado al mismo. En su desarrollo reitera que la vivienda litigiosa fue adquirida por la esposa antes de contraer matrimonio y que todos los pagos se hicieron con dinero privativo suyo.

En su escrito de oposición, la parte recurrida solicita la inadmisión del recurso, alegando: que se pretende una nueva revisión de la prueba sobre la naturaleza privativa del inmueble, lo que es impropio del recurso de casación; que las sentencias que aporta, partiendo del carácter ganancial del bien, se refieren al reembolso del dinero privativo empleado en su adquisición, lo que no apoya la pretensión de la esposa sobre el carácter privativo del inmueble.

El recurso va a ser estimado parcialmente por las razones que se explican a continuación.

2.- Decisión de la sala.Estimación parcial del recurso.

2.1.- Debemos comenzar advirtiendo que el recurso es admisible, al no incurrir en causa de inadmisibilidad absoluta, de acuerdo con la doctrina de la sala, pues se identifica la norma que se considera infringida y existe interés casacional en atención a la oportunidad de que esta sala se pronuncie sobre las consecuencias de la atribución de ganancialidad por voluntad de ambos cónyuges.

2.2.- La estimación del recurso, con todo, debe ser parcial, puesto que no procede estimar la pretensión de la recurrente dirigida a que se declare que el inmueble es privativo.

En primer lugar, frente a lo que se afirma en el recurso, no es cierto que haya quedado probado en la instancia que la esposa pagara todo el precio con su dinero sino que compró el inmueble a plazos, y varios de ellos fueron abonados durante la vigencia de la sociedad de gananciales (según el contrato de fecha 14 de abril de 1982, cuya validez fue aceptada por la Audiencia, la sra. María Dolores pagó en ese momento 100.000 pesetas del precio total de 2.400.000 pesetas, y el resto debía pagarse en plazos trimestrales, cuyo primer vencimiento era el 1 de octubre de 1982, y los litigantes contrajeron matrimonio el 11 de septiembre de 1982; según el documento privado, en ese momento se entregó la posesión de la finca). Ante la falta de prueba de que todos los pagos se hicieron con dinero de la esposa, para el dinero empleado durante la vigencia de la sociedad rige la presunción de ganancialidad ( art. 1361 CC).

Con todo, la razón por la que la Audiencia declara que el inmueble es ganancial no está en función de la naturaleza de los fondos, sino de la voluntad de ambos cónyuges de atribuir al bien tal carácter, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1355 CC.

Como dijimos en la sentencia 295/2019, de 27 de mayo, el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan de común acuerdo carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad de gananciales, con independencia de los fondos utilizados para su adquisición. También, por tanto, pueden atribuir carácter ganancial en su totalidad a bienes adquiridos mediante precio en parte ganancial y en parte privativo (cfr. art. 1354 CC, precepto aplicado por el juzgado en el presente caso, en atención a la remisión que al mismo hace el art. 1357 CC para el caso de compra a plazos por uno de los cónyuges de la vivienda y ajuar familiares antes de comenzar la sociedad). En virtud del art. 1355 CC la naturaleza ganancial del bien deriva del común acuerdo de los cónyuges, es decir, del consentimiento de ambos. La norma, además, permite presumir la voluntad favorable de los cónyuges al carácter ganancial de los bienes cuando adquieren conjuntamente y sin atribución de cuotas.

La peculiaridad del presente caso es que los cónyuges otorgaron conjuntamente escritura pública de compraventa después de casados y bajo la vigencia del régimen de gananciales sin hacer referencia alguna al documento privado de compra otorgado por la esposa con anterioridad a la celebración del primer matrimonio. La esposa no ha ofrecido ninguna explicación acerca de por qué en 1995 ambos esposos otorgaron la escritura pública declarando que compraban conjuntamente y se limita a argumentar que el precio lo ha pagado ella en su integridad.

En atención a lo anterior, a pesar de que literalmente el art. 1355 CC se refiere a la adquisición a título oneroso «durante el matrimonio», debe tenerse en cuenta que, dada la amplitud con la que el art. 1323 CC admite la libertad de pactos entre cónyuges, ampara los desplazamientos patrimoniales entre el patrimonio privativo y ganancial y, en consecuencia, ampara que de mutuo acuerdo los cónyuges atribuyan la condición de ganancial tanto a un bien privativo como a un bien en parte ganancial y en parte privativo.

En consecuencia, con apoyo en el art. 1323 CC, la calificación del inmueble como ganancial realizada por la sentencia recurrida debe mantenerse pues, aunque la parte recurrente pudiera llevar razón sobre la improcedencia de la aplicación del art. 1355 CC, tal apreciación carece de lo que en numerosas resoluciones hemos dado en llamar efecto útil, dado que la calificación de ganancial procedería igualmente.

2.3.- La inclusión en el activo del piso litigioso debe ir acompañada, sin embargo, del reconocimiento de un crédito a favor de la esposa por el importe actualizado del dinero privativo empleado en su adquisición, puesto que no consta que renunciara al mismo. Ello por cuanto el reembolso, que el Código civil asocia de manera natural al empleo de fondos privativos para la adquisición de bienes gananciales (o de fondos gananciales para la adquisición de bienes privativos), procede siempre que no se excluya expresamente con el fin de equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales. Así resulta de la doctrina de esta sala recogida en la sentencia del pleno 295/2019, de 27 mayo, y seguida con posterioridad por otras, como la sentencia 415/2019, de 11 de julio.

En el caso, en consecuencia, procede que en el inventario de liquidación de la sociedad de gananciales se reconozca a favor de la sra. María Dolores un crédito por el importe actualizado de las cantidades por ella satisfechas para la compra del inmueble litigioso con anterioridad a la celebración del matrimonio el 11 de septiembre de 1982 así como las satisfechas después de las capitulaciones de separación de bienes otorgadas el 25 de agosto de 1983 y hasta la celebración del nuevo matrimonio el 10 de febrero de 1989.

2.4.- Puesto que nada se ha alegado de manera específica ni se ha probado sobre el origen del precio empleado ni tampoco sobre el momento de adquisición del ajuar familiar, no procede que esta sala haga pronunciamiento alguno al respecto.

Costas

La estimación parcial del recurso de casación determina la no imposición de las costas devengadas por este recurso.

Se mantiene la no imposición de costas de la apelación y la condena de las de primera instancia a la parte demandante, pronunciamiento que no fue impugnado y sobre el que tampoco se pronunció la Audiencia.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º- Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª María Dolores contra la sentencia dictada con fecha 4 de mayo de 2017, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación número 1581/2016, dimanante de los autos de liquidación del régimen económico-matrimonial, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gandía» y declarar que la inclusión en el activo de la totalidad de la vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM000 de Gandía, debe ir acompañada de la inclusión en el pasivo de un crédito a favor de la sra. María Dolores por el importe actualizado de las cantidades por ella satisfechas para la compra del mencionado inmueble con anterioridad a la celebración del matrimonio el 11 de septiembre de 1982 así como después de las capitulaciones de separación de bienes el 25 de agosto de 1983 y hasta la celebración del nuevo matrimonio el 10 de febrero de 1989. Confirmar la sentencia en todos los demás pronunciamientos.

2.º- No imponer las costas de este recurso de casación.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Fuente: https://www.otrosi.net/civil/jurisprudencia/2020-509893

 

Curatela. Ámbito y diferencias con la tutela.

Tribunal Supremo , 19-02-2020 , nº 3904/2019, rec.118/2020,

Pte: Arroyo Fiestas, Francisco Javier

ECLI: ES:TS:2020:494

ANTECEDENTES DE HECHO

1.- El fiscal, al amparo del artículo 3.º.7 de su Estatuto Orgánico y del art. 757.2 de la LEC, interpuso demanda de modificación de capacidad de obrar contra Dña. Ramona y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al juzgado se dictara sentencia:

«[…]determinando la extensión de la capacidad jurídica de la demandada Dña. Ramona, en atención a las habilidades conservadas por la misma, estableciendo los medios de apoyo más idóneos para la conservación de la capacidad jurídica.

«2.º- Que se designe a su cónyuge, detallado en hoja aparte, como tutor del mismo, cargo para el que desde este momento se le propone, sin perjuicio de que, si durante la tramitación del procedimiento se encontrase otra persona más idónea se modificase tal propuesta para que fuese ésta la designada tutora.

«Para que sea nombrado defensor judicial se propone a su cónyuge, detallado en hoja aparte, visto que, hasta el momento de redactar la presente demanda, es la persona más idónea que se conoce para el desempeño de dicha función».

2.- Por decreto de 13 de junio de 2017 se admitió a trámite la demanda, sustanciándose por los trámites de juicio verbal y emplazando a Dña. Ramona para que contestara a la misma.

3.- El procurador D. Alfonso-Manuel López-Villalta Fernández-Pacheco designado del turno de oficio para la representación de Dña. Ramona y bajo la dirección letrada de Dña. Beatriz Cano Muñoz también designada por el turno de oficio, contestó a la demanda de incapacitación oponiéndose a la misma y suplicando al juzgado:

«[…]se desestime la solicitud de incapacitación formulada por el Ministerio Fiscal».

3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Manzanares se dictó sentencia, con fecha 15 de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:

«Fallo. Estimo la demanda formulada por el Ministerio Fiscal, y declaro la incapacidad absoluta de Dña. Ramona quedando sometida al régimen de tutela, para cuyo cargo se designa a su esposo D. Arcadio quien deberá aceptar el cargo; y con los efectos de privación a la incapacitada de la facultad de testar y realización de actos de administración económica complejos; al derecho de tenencia y porte de armas, al derecho de conducir vehículos a motor. Sin hacer especial declaración sobre las costas causadas».

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada Dña. Ramona, la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real dictó sentencia, con fecha 11 de abril de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

«Fallamos: Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Dña. Ana María Ruiz Garrido en nombre y representación de Dña. Ramona contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Manzanares de fecha 15 de diciembre de 2017 y en su consecuencia debemos revocar y la revocamos parcialmente la meritada resolución en el sentido de:

«Declarar la modificación parcial de la capacidad de obrar de Dña. Ramona A) Quedando relativamente impedida para regir el ámbito patrimonial de su actividad que precisará pues el consentimiento del tutor para todos los actos de contenido patrimonial, que excedan de la administración del peculio para sus gastos cotidianos que fijara el tutor y gestiones administrativas, en especial, para actos de disposición patrimonial, para contratar préstamos y créditos donaciones. Todo ello con la particularidad de que será el tutor es el que gestionará los ingresos de la incapacitada, en representación del mismo, incluido, en su caso, la pensión que pueda recibir, y también será quien le facilitará y fijará pequeñas cantidades para sus gastos cotidianos. Queda inhabilitada para el uso y tenencia de armas o inhabilitada para conducir vehículo a motor y ciclomotores.

«b) En lo concerniente al ámbito personal, atañe además la función de control para que la afectada deba someterse a las pertinentes revisiones médicas y al tratamiento prescrito para su enfermedad, otorgándose la facultad de gestionar dicha cuestión, y para el caso de incumplir sus indicaciones, solicitando el auxilio necesario de las autoridades».

1.- Por Dña. Ramona se interpuso recurso de casación basado en el siguiente motivo:

Motivo primero y único. Basado en la vulneración de los arts. 10 y 14 de la Constitución Española, e infracción por inaplicación de los artículos 1 y 12 del Convenio sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Nueva York del 13 de diciembre de 2016, en relación con los arts. 215, 222, 287 y 298 del Código Civil al haberse nombrado un tutor y no un curador a Dña. Ramona.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 27 de noviembre de 2019, se acordó admitir el recurso de casación interpuesto y dar traslado al Ministerio Fiscal para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido el fiscal, presentó escrito de alegaciones en cuyo pie se indica:

«El fiscal considera que debe estimarse el recurso de casación y aceptar el suplico del recurso de casación de Dña. Ramona que dice: «No habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, ha de estimarse que la misma ha infringido dichos preceptos constitucionales en relación con los artículos del Código Civil indicados, debiendo quedar sujeta Dña. Ramona a la institución de la curatela en los términos que indica el fallo de la sentencia de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Ciudad Real. Por todo lo expuesto. Suplico a la Sala: Que teniendo por presentado este escrito, con los documentos que acompaña., se sirva admitirlo y, en su mérito, tener por interpuesto en tiempo y forma recurso de casación contra las sentencia dictada por la Ilustrísima Audiencia Provincial de Ciudad Real en fecha 11 de abril de 2018, remitiéndose por el letrado de la administración de justicia los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo, para que, por dicho tribunalad quem,previa su admisión, se dicte sentencia, que lo estime, casando parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de que a la demandada parcialmente incapacitada, quede sujeta a la institución de curatela en los términos que se indican en el fallo de la sentencia de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Ciudad Real, con el correspondiente pronunciamiento conforme a la Ley sobre costas de las instancias, y sin declaración especial respecto de las del presente recurso»».

3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 12 de febrero de 2020, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Antecedentes.

Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Brevemente los antecedentes son los siguientes: el Ministerio Fiscal insta proceso de modificación de la capacidad de obrar de la aquí recurrente, dictándose sentencia de fecha 15 de diciembre de 2017, por la que se declara la incapacitación absoluta de Dña. Ramona quedando sometida a un régimen de tutela, designando en el cargo de tutor a su esposo, D. Arcadio, y con los efectos de privación a la incapacitada de la facultad de testar y realización de actos de administración económica complejos; al derecho a la tenencia y porte de armas y al derecho a conducir vehículos a motor. Recurrida la sentencia por la demandada, solicita se desestime íntegramente la demanda, o subsidiariamente, sic, se la declare la incapacidad limitada a los aspectos sanitarios, esto es, control médico parcial, etc.

Mediante sentencia dictada por la Audiencia, en fecha 11 de abril de 2018, se estima parcialmente el recurso de apelación y se acuerda: declarar la modificación parcial de la capacidad de obrar de doña Ramona: a) quedando relativamente impedida para regir el ámbito patrimonial de su actividad que precisara pues el consentimiento del tutor para todos los actos de contenido patrimonial, que excedan de la administración del peculio para sus gastos cotidianos que fijará el tutor y gestiones administrativas, en especial para actos de disposición patrimonial, para contratar préstamos y créditos donaciones. Queda inhabilitada para el uso y tenencia de armas e inhabilitada para conducir vehículos a motor y ciclomotores. b) en lo concerniente al ámbito personal, atañe además la función de control para que la afectada deba someterse a las pertinentes revisiones médicas y al tratamiento prescrito para su enfermedad, otorgándose la facultad de gestionar dicha cuestión y para el caso de incumplir sus indicaciones, solicitando el auxilio necesario de las autoridades.

Contra dicha resolución se alza la demandada interponiendo recurso de casación, si bien no respecto del contenido y alcance de la modificación de la capacidad sino el régimen de apoyo a establecer, solicitando que se nombre curador, y no tutor, sic, «en los términos que indica el fallo de la sentencia» de la AP.

El recurso de casación se funda en un único motivo, por infracción de los arts. 10 y 14 CE, 215, 222, 287 y 289 CC, en relación con el art. 1 y 12 de la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad de 13 de diciembre de 2006 (refiere 2016), de Nueva York y la doctrina jurisprudencial del TS, citando las núm. 362/ 2018, de 15 de junio, la 557/2015, de 20 de octubre. Explica que lo que procede es la constitución de una curatela.

El Ministerio Fiscal, ante esta sala, informó que procedía la estimación del recurso de casación.

Sentencia de la Audiencia Provincial.

En la sentencia de la Audiencia Provincial se declaró:

«De los aspectos fácticos que caben deducir de las pruebas practicadas en esta alzada, así como por otro lado el informe forense e informes obrantes en las actuaciones y de la testifical de la psiquiatra que la atendió en uno de los ingresos hospitalarios, relativos a la enfermedad de Ramona, se infiere que es una mujer de 45 años de edad padece un trastorno esquizoafectivo en el que se recoge que la misma ha alcanzado un nivel de autonomía razonable dentro del contexto de su patología que convive en el domicilio familiar con su marido e hijo de 18 años de edad, y dice el Sr. médico forense, que es incapaz de gobernar por sí misma tanto su persona como sus bienes. Por su parte de la exploración practicada en la vista se deduce que dicha persona es capaz de realizar las actividades más esenciales de la vida, como así reconoce el Sr. médico forense, capaz de vestirse, organizar las tareas habituales del hogar, gestionar las compras diaria, cocinar, ahora bien precisa una supervisión o seguimiento por terceras personas, en el sometimiento a tratamiento médico y cumplimiento de las prescripciones facultativas y toma de la medicación.

«Del examen efectuado en esta alzada de la afectada, se detecta un aspecto cuidado, aunque algo nerviosa, reconoce sólo tangencialmente que está enferma y que ha de tomarse el tratamiento, lo que no parece que lo haga de buen grado puesto que dice que tiene efectos secundarios. Su esposo manifestó que había evolucionado favorablemente en cuanto al particular de la necesidad de tomar la medicación, y que era autónoma de modo que en ocasiones se ausentaba del domicilio y ella asumía la responsabilidad de la casa, cocinar, limpiar, etc. De todo ello cabe concluir que no está concienciada de la enfermedad que padece. Es de cuestionar que pueda dar solución a los problemas simples de la vida cotidiana sin la correspondiente supervisión. También es de tener en cuenta que tal enfermedad tiene un curso de más veinte años y que ha estado sometido a severos tratamientos, controlados eso sí por su esposo».

Motivo único.

Basado en la vulneración de los arts. 10 y 14 de la Constitución Española, e infracción por inaplicación de los artículos 1 y 12 del Convenio sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Nueva York del 13 de diciembre de 2016, en relación con los arts. 215, 222, 287 y 298 del Código Civil al haberse nombrado un tutor y no un curador a Dña. Ramona.

Se estima el recurso.

Doctrina jurisprudencial.

La adecuación de nuestro sistema de tutela y curatela como respuestas legislativas ante la limitación parcial del alcance de la capacidad, se ha examinado desde la perspectiva que recoge la reciente sentencia 298/2017, de 16 de mayo, recurso 2759/2016, a la que se opone la sentencia recurrida en cuanto que de la adaptación de los sistemas tutelares del Código Civil en una interpretación acorde a la Convención de Nueva York de 2006, corresponde la tutela a una limitación total del alcance de la capacidad y la curatela a supuestos como el presente en el que la sentencia refiere limitación parcial del alcance de la capacidad (además de fijar la idoneidad de la curatela también como sistema de apoyo también en los actos de la esfera personal).

Así la STS 298/2017, de 16 de mayo, recurso 2759/2016, fundamento jurídico quinto, establece:

«[…]1. – El sistema de apoyos a que alude la Convención está integrado en el Derecho español por la tutela y la curatela, junto a otras figuras, como la guarda de hecho y el defensor judicial, que también pueden resultar eficaces para la protección de la persona en muchos supuestos. Todas ellas deben interpretarse conforme a los principios de la Convención. Así lo ha venido declarando la jurisprudencia de esta sala en los últimos tiempos tras descartar que el «procedimiento de modificación de la capacidad» y la constitución de tutela o curatela sean discriminatorias y contrarias a los principios de la Convención (así, en sentencia 716/2015, de 15 de julio).

«La tutela es la forma de apoyo más intensa que puede resultar necesaria cuando la persona con discapacidad no pueda tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por sí misma ni tampoco con el apoyo de otras personas. En efecto, dice el art. 267 CC que el tutor es el representante de la persona con la capacidad modificada judicialmente, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia. Pero en atención a las circunstancias personales puede ser suficiente un apoyo de menos intensidad que, sin sustituir a la persona con discapacidad, le ayude a tomar las decisiones que le afecten. En el sistema legal, está llamada a cumplir esta función la curatela, concebida como un sistema mediante el cual se presta asistencia, como un complemento de capacidad, sin sustituir a la persona con discapacidad ( arts. 287, 288 y 289 CC).

«2.- En el caso que da lugar al presente recurso de casación, ha quedado probado que D. Eduardo padece una enfermedad persistente que provoca un deterioro cognitivo y alteraciones de conducta. A la vista del nuevo examen y valoración de la prueba practicada en el acto del juicio y de la repetición de las pruebas practicadas en la segunda instancia, la sentencia recurrida considera acreditado que existe una situación de absoluta anormalidad en la actuación de D. Eduardo en su vida diaria, carente de la necesaria estabilidad para el desarrollo de las habilidades de la salud. También que la falta de tratamiento de la enfermedad, de la que no parece plenamente consciente, le coloca en una situación de riesgo. Pero, al mismo tiempo, la sentencia considera acreditado que mantiene una «alta reserva cognitiva», hasta el punto de que amplía el ámbito de libertad de disposición y gestión de su pensión desde el veinte por ciento que fijó la sentencia de primera instancia hasta el cincuenta por ciento. Esta situación se compadece mal con una limitación total de la capacidad de obrar de D. Eduardo y su sometimiento a tutela».

Lo cierto es que la curatela es una institución flexible que se caracteriza por su contenido de asistencia y supervisión, no por el ámbito personal o patrimonial o por la extensión de actos en los que esté llamada a prestarse.

Esta sala, a la vista de los minuciosos hechos probados declarados en la sentencia recurrida, y dado el informe del Ministerio Fiscal, en el que solicita la estimación del recurso, debe declarar que la institución que mejor garantiza la autonomía y protección de Dña. Ramona es la curatela ( arts. 287 y 289 del C. Civil), dado que posee un margen de autonomía que le permite un espacio de desarrollo personal que no es digno de un control exhaustivo, sin perjuicio de la necesaria asistencia del curador a aquellos actos ya declarados en la sentencia de la Audiencia Provincial, con los que la recurrente y el Ministerio Fiscal están conformes.

En el mismo sentido los arts. 1 y 12 del Convenio de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006, sobre los derechos de las personas con discapacidad.

Reconoce el preámbulo del Convenio «la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones».

Establece el art. 12. 4 del Convenio:

«Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas».

En conclusión, procede estimar el recurso y someter a la demandante al sistema de curatela, confirmando en los demás aspectos la sentencia recurrida, al ser una medida proporcional con su situación médica y personal, constituyendo una salvaguarda adecuada y efectiva, que respeta su autonomía e independencia individual, sin menoscabo de la protección de sus intereses.

No procede imponer costas de la casación, con devolución del depósito constituido ( arts. 394 y 398 LEC).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por Dña. Ramona, contra sentencia de fecha 11 de abril de 2018, de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (apelación 67/2018).

2.º- Casar parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de someter a la demandante al sistema de curatela, confirmando en los demás aspectos la sentencia recurrida.

3.º- No procede imponer costas de la casación, con devolución del depósito constituido.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Fuente: https://www.otrosi.net/civil/jurisprudencia/2020-511924

 

Honorarios minutados por el letrado.

Tribunal Supremo , 24-02-2020 , nº 3164/2017, rec.121/2020,

Pte: Vela Torres, Pedro José

ECLI: ES:TS:2020:504

ANTECEDENTES DE HECHO

Tramitación en primera instancia

1.- El procurador D. Joaquín González Díaz, en nombre y representación de D. Ricardo, interpuso demanda de juicio ordinario contra D.ª Gregoria en la que solicitaba se dictara sentencia:

«por la que, estimando la demanda, se condene a la demandada a abonar a mi mandante la cantidad de VEINTITRES MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (23.328,29 Euros), incrementadas con el interés legal desde la interposición de la demanda, y con imposición de costas del juicio a la parte demandada.»

2.- La demanda fue presentada el 14 de mayo de 2015 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Arrecife se registró con el núm. 346/2015. Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3.- La procuradora D.ª Encarnación Pinto Luque, en representación de D.ª Gregoria, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

«[…] dictar sentencia acordando desestimar íntegramente la reclamación de cantidad instada de contrario, con expresa condena en costas para la parte demandante o, subsidiariamente se declaren excesivas las minutas reclamadas.»

4.- Tras seguirse los trámites correspondientes, la magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Arrecife dictó sentencia de fecha 16 de marzo de 2016, con la siguiente parte dispositiva:

«Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el/la procurador/a de los tribunales don Joaquín González Díaz, en nombre y representación de don Ricardo, frente a doña Gregoria representada por la procuradora de los tribunales doña Encarnación Pinto Luque, ACUERDO:

ABSUELVO a la demandada doña Gregoria de todos los pedimentos contra ella ejercitados imposición de las costas del procedimiento a ninguna de las partes».

5.- Por auto de fecha 16 de mayo de 2016, a instancia de la parte demandada, se subsanó el fallo de la anterior sentencia en el sentido de hacer constar que, las costas del procedimiento se imponían a la parte actora.

Tramitación en segunda instancia

1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Ricardo.

2.- La resolución de este recurso correspondió a la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, que lo tramitó con el número de rollo 794/2016 y tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 11 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva establece:

«1. Estimar el recurso de apelación interpuesto por don Ricardo, revocando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arrecife de 16 de marzo de 2.016 en el Juicio Ordinario 346/15.

«2. Estimar la demanda interpuesta por don Ricardo, condenado a doña Gregoria al pago de 23.328,29 € más los intereses legales desde la interposición de la demanda y las costas de la primera instancia.

«3.- No imponer costas en esta alzada a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido».

Interposición y tramitación del recurso de casación

1.- La procuradora D.ª Juana Agustina García Santana, en representación de D.ª Gregoria, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Los motivos del recurso de casación fueron:

«Primero.- Infracción del artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, todo ello en relación con la jurisprudencia de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de abril así como de la Sentencia, de 15 de enero de 2015, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea por no aplicar la regla de en caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor.

«Segundo.- Infracción del artículo 14 Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales en relación con la necesidad de establecer jurisprudencia acerca del alcance de la Sentencia, de 15 de enero de 2015, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, acerca de una demanda para el pago de honorarios, en un acuerdo no formalizado por escrito.»

2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala, y personada ante la misma únicamente la parte recurrente, por medio del procurador mencionado en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 6 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

«1.º- Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Gregoria, contra la sentencia dictada con fecha 11 de mayo de 2017, de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 794/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 346/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Arrecife.

«2.º- No habiéndose personado en el presente rollo la parte recurrida, queden los autos pendientes de señalamiento del día y hora para la celebración de vista, o, en su caso, para la votación y fallo del recurso».

3.- Por providencia de 9 de enero de 2020 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 12 de febrero de 2020, en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Resumen de antecedentes

1.- En 2009, Dña. Gregoria contrató los servicios profesionales como abogado de D. Ricardo, para que ejerciera su defensa en dos procedimientos judiciales.

No consta que se realizara presupuesto previo ni que se firmara hoja de encargo o documento similar. La Sra. Gregoria abonó 4.800 € (2.300 € por el primer asunto y 2.500 € por el segundo), a cuenta, en concepto de provisión de fondos.

2.- El Sr. Ricardo prestó sus servicios en un juicio ordinario que concluyó con sentencia íntegramente estimatoria para los intereses de la Sra. Gregoria y que comprendió también su ejecución y la ejecución de la tasación de costas. Así como en otro juicio ordinario que terminó con sentencia desestimatoria de la pretensión de la cliente.

El abogado ha tasado sus servicios en tales procedimientos, en conjunto, en la suma de 23.328,29 €, una vez deducida la cantidad adelantada como provisión de fondos.

3.- El Sr. Ricardo formuló una demanda contra la Sra. Gregoria, en la que solicitó que se la condenara al pago de 23.328,29 €, intereses y costas.

4.- La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda. Consideró, resumidamente, que la demandada tenía la cualidad legal de consumidora y que, a falta de negociación individualizada y advertencia previa sobre el importe de los honorarios, era abusivo calcularlos conforme a las Normas Orientativas de los Colegios de Abogados. Debe entenderse que, respecto de los procesos declarativos, los honorarios coincidían con las respectivas provisiones de fondos solicitadas y abonadas; y en cuanto a las demandas de ejecución, no fueron objeto de encargo.

5.- Recurrida la sentencia de primera instancia por el demandante, la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación. En lo que ahora importa, consideró que: (i) debe entenderse que las ejecuciones también fueron objeto de encargo, puesto que, aunque no mediara encomienda expresa, la Sra. Gregoria se aprovechó de sus efectos sin objeción alguna; (ii) no hubo pacto sobre el importe de los honorarios; (iii) tampoco se acordó que las entregas a cuenta como provisión de fondos supusieran la totalidad de la retribución debida por los servicios profesionales; (iv) ante la falta de acuerdo, resulta adecuado minutar los servicios conforme a las normas colegiales. Como consecuencia de ello, revocó la sentencia de primera instancia y estimó totalmente la demanda.

Recurso de casación. Planteamiento de los dos motivos

1.- El recurso de casación, formulado al amparo del art. 477.2. 3º LEC, se enuncia en dos motivos.

El primer motivo denuncia la infracción del art. 5 de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, en relación con la sentencia de esta sala 265/2015, de 22 de abril, y la STJUE de 15 de enero de 2015.

El segundo motivo denuncia la infracción del art. 14 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, en relación con la STJUE de 15 de enero de 2015.

2.- En el desarrollo de ambos motivos, la recurrente aduce, resumidamente, que el hecho de que el contrato no se documentara por escrito y fuera verbal no excluye la aplicación de la legislación de consumidores, así como que, a falta de pacto expreso u hoja de encargo, resulta abusivo aplicar las normas colegiales orientativas.

3.- Dada la evidente conexidad argumental entre ambos motivos, se resolverán conjuntamente.

Aplicación a los contratos de arrendamiento de servicios profesionales de abogados de la legislación de consumidores cuando el cliente tiene dicha condición legal

1.- En la sentencia 203/2011, de 8 de abril, consideramos que una relación de servicios profesionales entre un abogado y un cliente que tiene la cualidad legal de consumidor está sujeta a la legislación protectora de los consumidores, por lo que son inadmisibles cláusulas, pactos o prácticas contractuales que, al socaire de la autonomía de la voluntad, incurran en abusividad, por suponer un desequilibrio en detrimento del consumidor. En particular, en lo que ahora interesa, declaró la mencionada sentencia:

«Sin duda, lo acordado por los interesados lo fue en virtud del principio de autonomía de la voluntad que se recoge en el artículo 1255 del Código Civil. Ahora bien, este principio se desenvuelve con las limitaciones propias que imponen las exigencias de la buena fe o la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos – artículo 1258 CC-, que también recoge la normativa propia de consumidores y usuarios, con lo que se trata de evitar que se produzca un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones que resultan del acuerdo retributivo».

Pronunciamiento específico que debemos enmarcar en la jurisprudencia general de esta sala en la materia, de la que es expresiva (por contener una completa recensión de los pronunciamientos previos) la sentencia 107/2007, de 16 de febrero, que declara:

«[d]e acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, general para el arrendamiento de obras y servicios, al que por lo común se adscribe la relación entre el abogado y su cliente ( STS de 28 de enero de 1998), en cuyo régimen influye la relación de confianza característica de algunas de las figuras que comportan gestión de intereses ajenos, que carecen de una disciplina unitaria en el CC, el requisito del precio existe aunque no se fije de antemano, ya que puede determinarse por tasación pericial ( SSTS de 23 de octubre de 1993 y 11 de septiembre de 1996). En relación con los servicios profesionales ( STS de 24 de junio de 2005) y particularmente los que prestan los abogados a sus clientes, su apreciación está sujeta al ejercicio de la facultad de moderación por parte del tribunal en función de las circunstancias del caso, entre las que merecen especial relevancia la naturaleza y cuantía del asunto, su grado de complejidad, la dedicación requerida y los resultados obtenidos, la costumbre o uso del lugar y la ponderación de criterios de equidad ( STS 8 de noviembre de 2004).

«Específicamente en relación con los servicios de abogado, declaran las SSTS de 25 de octubre de 2002, 1 de junio de 2005, 15 de junio de 2005 y 22 de diciembre de 2006, entre las más recientes, que se remunerarán, según costumbre en forma notoria ya admitida por esta Sala, con lo que el profesional señale en su minuta y, en caso de disconformidad, con lo que resuelvan los tribunales oyendo previamente a los colegios de abogados, a título de asistencia pericial no vinculante, teniendo en cuenta las normas colegiales orientadoras sobre honorarios profesionales, o, en todo caso, especialmente tratándose de servicios extrajudiciales, con lo que corresponda a la costumbre y uso frecuente en el lugar en que se suponen prestados, ya que el artículo 1544 CC no exige que el precio esté fijado al tiempo de celebración del contrato, sino que basta con que sea determinable, incluso porarbitrium boni viri [juicio de un hombre bueno].

«La STS de 15 de noviembre de 2006 declara, en relación con la determinación del precio de los servicios de un abogado no fijado previamente y su apreciación equitativa por el tribunal, que el criterio de equidad mantenido en la instancia no puede tener acceso a la casación más que cuando sea arbitrario o desorbitado.

«Constituye, como es obvio, un presupuesto inexcusable la prueba por el abogado de la realidad de los servicios prestados ( SSTS de 24 de septiembre de 1988 y 30 de abril de 2004), cuestión de hecho cuya valoración está también reservada al tribunal de instancia».

2.- A su vez, la STJUE de 15 de enero de 2015 (asunto C-537/2013,Birutë Ðiba) estableció concluyentemente que la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, es aplicable a los contratos de servicios jurídicos concluidos por un abogado con una persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Son resaltables las siguientes consideraciones del TJUE:

«23. Pues bien, se ha de observar que en los contratos de servicios jurídicos, como los que son objeto del litigio principal, y en relación con las prestaciones ofrecidas por los abogados, existe en principio una desigualdad entre los «clientes-consumidores» y los abogados a causa, en especial, de la asimetría de la información de la que disponen esas partes. En efecto, los abogados tienen un alto nivel de competencias técnicas que los consumidores no poseen necesariamente, de modo que éstos pueden tener dificultades para apreciar la calidad de los servicios que se les prestan (véase, en ese sentido, la sentencia Cipolla y otros, C-94/04 y C-202/04, EU:C:2006:758, apartado 68).

«24. Así pues, un abogado que, como en el litigio principal, presta en ejercicio de su actividad profesional un servicio a título oneroso a favor de una persona física que actúa para fines privados es un «profesional», en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13. Por tanto, el contrato para la prestación de ese servicio está sujeto al régimen de esa Directiva».

3.- Que el contrato de arrendamiento de servicios profesionales celebrado entre las partes no se documentara por escrito no es óbice para que se le aplique la normativa protectora de los consumidores. La Directiva 93/13/CEE lo considera así en su preámbulo: «Considerando que el consumidor debe gozar de la misma protección, tanto en el marco de un contrato verbal como en el de un contrato por escrito[..]».

El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLCU) no excluye de su aplicación a los contratos verbales, puesto que el art. 2 incluye en su ámbito objetivo las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios, sin imponer una determinada sujeción a forma. Del mismo modo, el art. 59.1 TRLCU establece que:

«Son contratos con consumidores y usuarios los realizados entre un consumidor o un usuario y un empresario».

Y el art. 59.2 TRLCU:

«Los contratos con consumidores y usuarios se regirán, en todo lo que no esté expresamente establecido en esta norma o en leyes especiales, por el derecho común aplicable a los contratos».

Esta remisión al derecho común debe entenderse que engloba también los contratos verbales, cuya validez ha sido reconocida generalmente por la jurisprudencia de esta sala siempre que reúnan los requisitos previstos en el art. 1261 CC. Aunque resulta palmario que la falta de documentación dificulta el ejercicio de los controles que protegen la posición del consumidor.

4.- El art. 60 TRLCU exige que en la información precontractual que debe suministrarse al consumidor se proporcione información sobre el precio, aunque su apartado 2 c) contempla la imposibilidad de calcularlo razonablemente de antemano, en cuyo caso habrá de informarse al consumidor de la forma en que se determinará. Mientras que el art. 60 bis del mismo texto legal dispone que cada pago adicional debe concertarse y consentirse expresamente por el consumidor. Y el art. 65 que los contratos con los consumidores y usuarios se integrarán, en beneficio del consumidor, conforme al principio de buena fe objetiva, también en los supuestos de omisión de información precontractual relevante.

Para objetivar esa buena fe a que se refieren tanto el art. 65 TRLCU como el art. 1258 CC, resulta útil acudir a normas de disciplina corporativa, como el Estatuto General de la Abogacía (Real Decreto 658/2001, de 22 de junio) o el Código Deontológico de la Abogacía Española. Así, el art. 13.9.b) del mencionado Código establece la obligación del abogado de poner en conocimiento del cliente, incluso por escrito, cuando éste lo solicite del mismo modo, el importe aproximado, en cuanto sea posible, de los honorarios, o de las bases para su determinación. Norma que, de forma evidente, pretende imponer como buena práctica profesional que los honorarios sean libremente convenidos entre las partes y no impuestos por el abogado con posterioridad a la prestación del servicio.

En consecuencia, cuando no exista contrato escrito ni hoja de encargo donde se indique la retribución del abogado o los criterios para su cálculo, de los arts. 60 y 65 TRLGCU se desprende que: i) el abogado debe informar a su cliente antes del inicio de la relación contractual sobre el importe de los honorarios que va a percibir por su actuación profesional; ii) la omisión de la información precontractual sobre el precio se integrará, conforme al principio de la buena fe objetiva, en beneficio del consumidor.

5.- Dadas las peculiaridades de las relaciones entre abogado y cliente y las dificultades para establecer apriorísticamente el precio de unos servicios cuyo contenido concreto y duración temporal pueden desconocerse en el momento de celebración del contrato, puede resultar ilustrativo lo dispuesto en los Principies of European Law on Service Contracts, cuyo art. 1:102 prevé que, cuando en el contrato no se concrete el precio o el método de su determinación, se aplicará el precio de mercado en el momento de conclusión del contrato, lo que implica un valoración del trabajo efectivamente realizado.

6.- La Disposición Adicional Cuarta, en relación con el art. 14, de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, permite que los Colegios de Abogados elaboren criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados y para el cálculo de honorarios y derechos que corresponden en la tasación de costas en asistencia jurídica gratuita.

En la misma línea, el art. 44 del Estatuto General de la Abogacía dispone que, si no hay pacto expreso:

«se podrán tener en cuenta, como referencia, los baremos orientadores del Colegio en cuyo ámbito actúe, aplicados conforme a las reglas, usos y costumbres del mismo, normas que, en todo caso, tendrán carácter supletorio de lo convenido y que se aplicarán en los casos de condena en costas a la parte contraria».

7.- Es decir, las normas colegiales constituyen previsiones supletorias, destinadas preferentemente a la cuantificación de la condena en costas, la cuenta jurada y la asistencia jurídica gratuita, pero que pueden tener un carácter orientativo, a falta de pacto, para cuantificar el precio del arrendamiento de servicios, cuando se utilizan de manera conjunta con otros datos o referencias, como pueden ser la complejidad del asunto, los motivos del recurso -si lo ha habido- u otras circunstancias que hayan concurrido en el caso.

8.- Finalmente, debe advertirse que como los honorarios constituyen el precio del contrato de arrendamiento de servicios profesionales, no cabe hacer directamente un control de contenido sobre su abusividad ( art. 4.2 de la Directiva 93/13), sino que lo que procede es hacer un control de transparencia. Y solo si no se supera dicho control, cabrá el pronunciamiento sobre una hipotética abusividad.

Decisión de la Sala sobre el recurso de casación. Falta de transparencia que no constituye abusividad. Desestimación

1.- En este caso no consta que el abogado informara a la clienta del montante, aunque fuera estimativo, de sus honorarios, ni que hubiera un pacto expreso sobre una determinada cantidad. Pero de ello no cabe deducir, sin más, como se postula en el recurso y resolvió la sentencia de primera instancia, que la provisión de fondos constituyera, por sí sola, el importe total de los honorarios.

La provisión de fondos, por su propia naturaleza de adelanto, es una entrega a cuenta y, salvo que se pruebe que se corresponde exactamente con los honorarios, no cabe presumir que suponga todo lo debido. El art. 17 del Código Deontológico de la Abogacía configura claramente la provisión de fondos como una entrega a cuenta y, por tanto, como un abono parcial de los honorarios, puesto que distingue entre «provisión de fondos y «honorarios definitivos», al decir:

«El Abogado tiene derecho a solicitar y percibir la entrega de cantidades en concepto de fondos a cuenta de los gastos suplidos, o de sus honorarios, tanto con carácter previo como durante la tramitación del asunto. Su cuantía deberá ser acorde con las previsiones del asunto y el importe estimado de los honorarios definitivos.

«La falta de pago de la provisión autorizará a renunciar o condicionar el inicio de las tareas profesionales, o a cesar en ellas».

Además, en el supuesto litigioso, no es razonable considerar que la defensa jurídica en dos pleitos cuyas cuantías sumadas superaban los 366.000 € tuviera un precio inferior a 5.000 €.

2.- Tampoco cabe considerar que no hubiera encargo expreso de la dirección jurídica en la fase de ejecución del proceso que terminó con la sentencia estimatoria de la pretensión de la Sra. Gregoria, pues aparte de que debe entenderse que el encargo incluía todas las gestiones tendentes a la plena satisfacción de los intereses de la clienta, es absurdo que la labor profesional del abogado se hubiera limitado a obtener una sentencia que no iba a servir de nada si no se ejecutaba. Aparte de que, como correctamente razona la Audiencia Provincial, la Sra. Gregoria se aprovechó sin objeción de los resultados de dicha ejecución.

Cosa distinta es que una práctica profesional transparente hubiera exigido una información previa individualizada sobre los honorarios devengados durante las distintas fases procesales.

3.- A falta, pues, de pacto expreso y conforme a la normativa legal expuesta, cabe concluir que la relación contractual entre las partes, en lo que se refiere a la cuantificación de los honorarios profesionales, no fue transparente, porque no hubo información al respecto. Ahora bien, teniendo en cuenta que cuando se celebró el contrato no estaba en vigor la actual redacción del párrafo segundo del art. 83 TRLCU, que parece equiparar la falta de transparencia a la abusividad, resulta aplicable la jurisprudencia del TJUE que establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler; yde 26 febrero de 2015, C-143/13,Matei).

4.- Pues bien, si tomamos en consideración que el trabajo consistió en la dirección jurídica de dos procedimientos civiles complejos en todos sus trámites, incluyendo la ejecución en uno de ellos, los elevados intereses económicos en conflicto y que los honorarios minutados por el letrado se adaptan a las normas colegiales, de lo que cabe presumir que no son excesivos (puesto que corporativamente tienen el carácter de mínimos), no cabe considerar que la fijación de la retribución profesional, aunque no fuera transparente, resultara abusiva, porque no causa un grave desequilibrio entre las partes ni manifiesta mala fe por parte del letrado (art. 80.1 TRLCU, a sensu contrario).

Como advirtió la STUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «contrariamente a las exigencias de la buena fe», habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Por un lado, hemos visto que la aplicación de normas legales no hubiera conducido a un resultado diferente respecto al importe de los honorarios. Y por otro, al haberse ajustado el profesional a los mínimos corporativamente previstos, podría presumir razonablemente que la consumidora habría aceptado esa cuantía.

Por lo que la sentencia recurrida no infringe las normas legales citadas ni se aparta de la jurisprudencia comunitaria o nacional.

5.- Como consecuencia de lo expuesto, el recurso de casación debe ser desestimado.

Costas y depósitos

1.- La desestimación del recurso de casación conlleva que deban imponerse a la recurrente las costas causadas, según ordena el art. 398.1 LEC.

2.- Asimismo, debe ordenarse la pérdida del depósito constituido para su interposición, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

1.º- Desestimar el recurso de casación interpuesto por Dña. Gregoria contra la sentencia de 11 de mayo de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 4.ª, en el recurso de apelación núm. 794/2016.

2.º- Imponer a la recurrente las costas del recurso de casación y ordenar la pérdida del depósito constituido para su interposición.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Fuente: https://www.otrosi.net/civil/jurisprudencia/2020-511860

 

Contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Tribunal Supremo , 20-01-2020 , nº 1602/2017, rec.28/2020,

Pte: Marín Castán, Francisco

ECLI: ES:TS:2020:30

ANTECEDENTES DE HECHO

El 22 de diciembre de 2014 se presentó demanda interpuesta por D. Juan Pedro y D.ª Estela contra Banco Popular Español S.A. solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

«1) Se declare la NULIDAD de la cláusula 3.3 contenida en préstamo hipotecario de 29 de abril de 2003 (cláusula suelo) así como la posterior pervivencia de dicha cláusula suelo, en la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario y ampliación de hipoteca y garantía de fecha 26 de marzo de 2008 (según se deduce de su cláusula quinta), y la NULIDAD de la cláusula 3.4-g (cláusula techo) contenida en el préstamo hipotecario de fecha 29 de abril de 2003 y de la cláusula 1.4-g (cláusula techo): contenida en la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario y ampliación de hipoteca y garantía de fecha 26 de marzo de 2008, suscritas todas ellas entre el Sr. Juan Pedro y la Sra. Estela y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. [DOCUMENTOS Nº 1 y 2], manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de las estipulaciones citadas que establecen el limite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable, (suelo) del 3,50%, y un máximo (techo) del 7,625%, por tener el carácter de abusiva de conformidad con los artículos 80.1 y 82.1 del TRLGDCU, o por vicio del consentimiento, y conforme dispone el artículo 8.2 LCGC y 83 del TRLGDCU, en relación con el artículo 1.303 del Código Civil, SE CONDENE a la entidad financiera demandada a la ELIMINACIÓN de dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario y su inaplicabilidad en el futuro, así como a la DEVOLUCIÓN a la parte demandante de cuantas cantidades haya cobrado de más en aplicación de la misma, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro hasta la fecha en que se dicte la sentencia, condenando igualmente a la entidad demandada a RECALCULAR Y REHACER, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito con el demandante, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

«2) Subsidiariamente se declare la ANULABILIDAD de las cláusula 3.3 (cláusula suelo) contenida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 29 de abril de 2003, así como su posterior pervivencia (de dicha cláusula suelo) en la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario y ampliación de hipoteca y garantía de fecha 26 de marzo de 2008 (según se deduce de su cláusula quinta) y de la cláusula 3.4-g (cláusula techo) contenida en el préstamo hipotecario de fecha 29 de abril de 2003 y de la cláusula 1.4-g (cláusula techo) contenida en la escrita de novación modificativa de préstamo hipotecario y ampliación de hipoteca y garantía de fecha 26 de marzo de 2008, suscritas entre el Sr. Juan Pedro y la Sra. Estela y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. [DOCUMENTOS Nº 1 y 2] por haber concurrido en la prestación del consentimiento, VICIOS invalidantes, llevando consigo los efectos de los antes citados artículos 8.2 LCGC y 83 del TRLGDCU, en relación con el artículo 1.303 del Código Civil.

«3) Subsidiariamente SE DECLARE EL INCUMPLIMIENTO por parte de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. de sus obligaciones contractuales esenciales, DE LEALTAD, INFORMACIÓN Y DILIGENCIA en la inclusión de una cláusula abusiva, en el préstamo hipotecario, y en su posterior ampliación y novación suscrita por el Sr. Juan Pedro y la Sra. Estela, y al amparo del artículo 1.101 del Código Civil; se declare el resarcimiento de daños y perjuicios que se concretan en la condena a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a REINTEGRAR a los actores las cantidades abonadas en exceso, consecuencia de la aplicación de las denominadas «cláusula suelo», y que vienen definidos y limitados en el informe pericial que se adjunta como documento nº 2, y cuyo importe asciende a 12,134,18.-€, cantidad que habrá de resultar incrementada por el resto de las mensualidades abonadas por mi representado en aplicación de la cláusula suelo, en cuanto al exceso de las mismas se refiere y hasta el momento de dictarse la correspondiente sentencia, así como por los intereses legales a aplicar sobre cada una de las cuotas mensuales hasta la fecha en que se dicte la sentencia, además de los intereses legales más dos puntos, sobre la cuantía total que resulte como suma de lo indicado, a partir de la fecha en que se dicte la correspondiente sentencia.

«Y, cumulativamente con las anteriores peticiones, se condene expresamente a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento».

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Gijón, dando lugar a las actuaciones n.º 1046/2014 de juicio ordinario, y emplazada la entidad demandada, esta compareció y contestó a la demanda planteando la excepción de litispendencia y solicitando (mediante otrosí) el sobreseimiento del procedimiento o, subsidiariamente, la íntegra desestimación de la demanda por razones de fondo, con imposición de costas a la parte demandante.

Celebrada la audiencia previa, desestimada la excepción planteada, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado-juez del mencionado juzgado dictó sentencia el 26 de mayo de 2015 con el siguiente fallo:

«Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Jorge Manuel Somiedo Tuya, en nombre y representación de Juan Pedro y Estela, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., debo declarar y declaro nula de pleno derecho la estipulación 3.3. del contrato de préstamo hipotecario otorgado por ambas partes en escritura pública de 29 de abril de 2003 por la que se estableció que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable sería del 3,50% y que no resultó alterada en la posterior escritura de novación modificativa y ampliación de hipoteca de 26 de marzo de 2008, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de dicha limitación, y, en su consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a reintegrar a los demandantes los intereses que hubiesen pagado en exceso por la aplicación de dicha cláusula, sobre el interés variable estipulado, a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013, más los intereses legales devengados desde su respectivo cobro, todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en este procedimiento».

Interpuesto por la parte demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, al que se opuso la entidad demandada y que se tramitó con el n.º 432/2015 de la sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Asturias, esta dictó sentencia el 13 de noviembre de 2015 desestimando el recurso y confirmando la sentencia apelada, con imposición de costas a la parte apelante.

Contra la sentencia de segunda instancia la parte demandante-apelante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articulaba en dos motivos con los siguientes enunciados:

«Motivo Primero.- Al amparo del artículo 469.1.4º de la LEC, en relación con el artículo 24.1 de la CE, y de los artículos 326 y 348 de la LEC y jurisprudencia que los desarrolla, y que se cita en el presente motivo, respecto de la valoración de la misma, al llevarse a cabo por la sentencia recurrida una valoración manifiestamente arbitraria o ilógica».

«Motivo Segundo.- Al amparo del artículo 469.1.2º de la LEC, en cuanto que la

Sentencia recurrida infringe el artículo 209, en relación con el artículo 218.2 de la LEC y artículo 4 bis apartado 1º de la LOPJ, por falta de motivación, y la Jurisprudencia que lo desarrolla, y que se cita en el presente motivo».

El recurso de casación, formulado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC, se componía de un solo motivo con el siguiente enunciado:

«MOTIVO PRIMERO.- Interés casacional por la oposición de la Sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a los efectos derivados de la declaración de nulidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.303 CC, artículos 8.2, 9 y 10 LCGC y articulo 83 TRLGDCU y en relación con lo dispuesto en la Directiva 93/13/CEE, conforme el artículo 4 bis apartado primero de la Ley Orgánica del Poder Judicial».

Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, por auto de 25 de septiembre de 2019 se acordó inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y admitir el recurso de casación, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de fecha 30 de septiembre de 2019 manifestando que no se oponía al recurso pero interesando que no se le impusieran las costas de ninguna de las instancias, o con imposición al banco únicamente de las de primera instancia.

Por providencia de 16 de diciembre de 2019 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 8 de enero siguiente, en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

El objeto del presente recurso se reduce a si procede o no limitar en el tiempo los efectos derivados de la declaración de nulidad de una cláusula suelo.

Los antecedentes relevantes son los siguientes:

1.- El 29 de abril de 2003 D. Juan Pedro y D.ª Estela suscribieron con la entidad Banco Popular Español S.A. un préstamo con garantía hipotecaria sujeto a interés variable a partir del 5 de abril de 2004 (doc. 1 de la demanda) que incluía una cláusula suelo («3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable») por la que se preveía que dicho interés en ningún caso sería inferior al 3,50 % (folio 4S8271207 vuelto de la escritura). Esta cláusula se mantuvo tras la novación modificativa y ampliación de hipoteca llevada a cabo por escritura de 26 de marzo de 2008.

2. Con fecha 22 de diciembre de 2014 los prestatarios demandaron al banco pidiendo, en lo que aquí interesa y con carácter principal, que se declarase la nulidad de la referida cláusula por abusiva y se condenara a la entidad demandada a devolver las cantidades pagadas en exceso como consecuencia de su aplicación desde la fecha de celebración del contrato, más intereses legales desde la fecha de cada cobro, y al pago de las costas.

3. La sentencia de primera instancia, estimando parcialmente la demanda, declaró la nulidad por abusiva de la cláusula suelo pero, limitando temporalmente los efectos retroactivos de la nulidad, condenó a la entidad demandada a devolver las cantidades percibidas únicamente a partir de la fecha de publicación de la sentencia de esta sala de 9 de mayo de 2013, todo ello sin imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

4. Interpuesto por los demandantes contra dicha sentencia recurso de apelación interesando la restitución de todas las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo nula, con sus intereses, y que se impusieran las costas de la primera instancia al banco, la sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso, confirmó la sentencia apelada con imposición de las costas de la segunda instancia a los apelantes.

Razona, en síntesis, que procedía limitar temporalmente los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo porque este criterio, inicialmente fijado por la sentencia de esta sala de 9 de mayo de 2013, había sido reiterado, eliminando cualquier duda al respecto, por la de 25 de marzo de 2015.

5. La parte demandante-apelante interpuso recurso de casación por existencia de interés casacional sobre esta cuestión jurídica, y recurso extraordinario por infracción procesal, que fue inadmitido. La entidad bancaria recurrida ha manifestado no oponerse al recurso de casación, aunque pidiendo que no se le impongan las costas.

El recurso de casación se compone de un solo motivo fundado en infracción de los arts. 1303 CC, 8.2, 9 y 10 LCGC, 83 TRLDCU 2007, y 4 LOPJ, en relación con la Directiva 93/13/CEE, y en el mismo se argumenta sobre la improcedencia de limitar en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo abusiva, y se pide que se estime la demanda íntegramente, es decir, que la nulidad de la cláusula suelo tenga plenos efectos retroactivos y se condene al banco a restituir todas las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de su aplicación más sus intereses desde la fecha de cada cobro.

Como se ha indicado, el banco ha manifestado no oponerse al recurso, aunque pidiendo que no se le impongan las costas de la casación ni las de las instancias, si bien acepta con carácter subsidiario que solo se le impongan las de la primera instancia.

Habiendo manifestado el banco demandado-recurrido que no se opone al recurso de casación de la parte demandante y correspondiéndose lo solicitado en su único motivo con la doctrina de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y con la jurisprudencia de esta sala posterior a la misma a partir de la sentencia de pleno 123/2017, de 24 de febrero (entre las más recientes, sentencias 553/2019, 537/2019 y 536/2019, todas ellas de 10 de octubre, y sentencias 333/2019, de 10 de junio, y 194/2019, de 27 de marzo, estas dos últimas dictadas en asuntos en el que fue parte recurrida la misma entidad), procede estimar el recurso y, en consecuencia, casar la sentencia recurrida en su pronunciamiento sobre los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo para, en su lugar, con estimación del recurso de apelación de la parte demandante, estimar íntegramente la demanda y condenar a la entidad bancaria demandada a devolver a los demandantes la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de dicha cláusula suelo desde la fecha de su aplicación, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro.

Conforme al art. 398.2 LEC, no procede imponer a ninguna de las partes las costas del recurso de casación, dado que ha sido estimado, ni las de la segunda instancia, dado que el recurso de apelación de la parte demandante tenía que haber sido estimado.

En cuanto a las costas de la primera instancia, conforme al art. 394.1 LEC y a la doctrina jurisprudencial fijada a partir de la sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio, procede su imposición a la entidad demandada dado que la demanda se estima íntegramente.

Conforme al apdo. 8 de la d. adicional 15.ª LOPJ, procede devolver a la parte recurrente el depósito constituido.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por los demandantes D. Juan Pedro y D.ª Estela contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2015 por la sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Asturias en el recurso de apelación n.º 432/2015.

2.º- Casar la sentencia recurrida para, en su lugar, con estimación del recurso de apelación interpuesto en su día por los demandantes, condenar al banco demandado a devolver a los demandantes la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha de su aplicación, más sus intereses legales desde la fecha de cada cobro.

3.º- No imponer a ninguna de las partes las costas del recurso de casación ni las de la segunda instancia e imponer a la parte demandada las de la primera instancia.

4.º- Y devolver a la parte recurrente el depósito constituido.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Fuente: https://www.otrosi.net/civil/jurisprudencia/2020-504522

 

Nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado.

Sentencia Tribunal Supremo  08/01/2020

Tribunal Supremo , 8-01-2020 , nº 1359/2016, rec.3/2020,

Pte: Vela Torres, Pedro José

ECLI: ES:TS:2020:9

ANTECEDENTES DE HECHO

Tramitación en primera instancia

1.- La procuradora D.ª Ana Salinas Parra, en nombre y representación de D.ª Elisa, interpuso demanda de juicio ordinario contra Bankia S.A. en la que solicitaba se dictara sentencia por la que:

«1.- Se declare la nulidad por abusiva , respecto de la condición establecida en la cláusula sexta bis,vencimiento anticipado de préstamo , de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 2 de agosto de 2004 otorgado ante el Notario de Gavà, Dña Ana Díez Arranz, protocolo 1871, por CAIXA LAITENA y Dª Elisa.

«2.- Se declare nula por abusiva, la cláusula sexta de la Escritura de préstamo hipotecario de fecha 2 de agosto de 2004, otorgado ante el Notario de Gavà, Dña. Ana Diez Arranz, protocolo 1871, por CAIXA LAIETANA, referente al interésde demora por estipularse la capitalización de los intereses moratorios vencidos al capital pendiente.

«3.- Se declare la nulidad del procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 811/2011-E que fue seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Gavà, a instancia de BANKIA, contra Dña. Elisa, ha haber constituido el fundamento de dicha ejecución la cláusula número sexta bis de vencimiento anticipado de la Escritura de préstamo hipotecario de fecha 2 de agosto de 2004, otorgado ante el Notario de Gavà, Dña. Ana Diez Arranz, por CAIXA LAIETANA, protocolo 1871 y en consecuencia se declare el derecho de Dña. Elisa, a recuperar la propiedad y posesión del inmueble que fue objeto de subasta, sito en CALLE000 nº NUM000- NUM001, NUM002 NUM003 de Gavà.

«4.- Se condene a BANKIA, S.A. al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.»

2.- La demanda fue presentada el 19 de septiembre de 2013 y repartida al Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona, se registró con el núm. 725/2013. Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3.- El procurador D. Ángel Joaniquet Tamburini, en representación de Bankia, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

«[…]se dicte en su día sentencia por la que se desestimen íntegramente las pretensiones del actor y se rechacen las declaraciones de nulidad pretendidas, manteniéndose en su integridad el procedimiento de Ejecución Hipotecaria 811/2011 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia n.º 1 de Gavà.»

4.- Tras seguirse los trámites correspondientes, el magistrado-juez del Juzgado Mercantil n.º 3 de Barcelona dictó sentencia de fecha 5 de mayo de 2014, con la siguiente parte dispositiva:

«Estimando la demanda interpuesta por la representación en autos de doña Elisa se condena a la mercantil BANKIA S.A. y se declara la nulidad por abusiva de la condición general establecida en la cláusula sexta bis, vencimiento anticipado, de la escritura de préstamo hipotecario de 2 de agosto de 2004, otorgada ante el notario de Gavà doña Ana Díez Arranz, protocolo 1871, entre la mercantil CAIXA D’ ESTALVIS LAIETANA (actualmente BANKIA S.A.) y doña Elisa. Se declara nula por abusiva la cláusula sexta de la referida escritura de préstamo hipotecario referida al interés de demora por estipularse la capitalización de los intereses moratorios vencidos al capital pendiente. Se declara la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria 811/2011 E, seguido ante el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Gavà, a instancia de BANKIA S.A. contra doña Elisa, al haber constituido el fundamento de dicha ejecución la referida cláusula sexta bis de vencimiento anticipado del préstamo, en consecuencia se declara el derecho de doña Elisa a recuperar la propiedad y la posesión del inmueble que fue objeto de subasta, sito en Gavà, CALLE000 nº NUM000- NUM001, NUM002- NUM003.

«Todo ello con expresa condena en costas a la demandada».

Tramitación en segunda instancia

1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Bankia S.A.

2.- La resolución de este recurso correspondió a la sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo tramitó con el número de rollo 403/2014 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 25 de febrero de 2016, cuya parte dispositiva establece:

«Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad BANKIA S.A contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona de fecha 5 de mayo de 2014, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que modificamos en el sentido de revocar la declaración de nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria 811/2011 E, seguido ante el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Gavà, a instancia de BANKIA S.A. contra Dña. Elisa, y con confirmación de los restantes pronunciamientos; todo ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas por el recurso. Con devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir».

Interposición y tramitación del recurso de casación

1.- La procuradora D.ª Ana Salinas Parra, en representación de D.ª Elisa, interpuso recurso de casación.

Los motivos del recurso de casación fueron:

«Primero.- Infracción de lo dispuesto en el Artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por la que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y modificado por Ley 3/2014, de 27 de marzo, el cual dispone que las cláusulas abusivas serán nulas se tendrán por no puestas, todo ello por no haberse aplicado la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 7 de septiembre de 2015, número 470/2015, 9 de mayo de 2013, y 22 de abril de 2005 […].

«Segundo.- Infracción de lo dispuesto en el Artículo 6 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, en relación con el artículo 7 de la misma, el cual establece que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, todo ello por no haberse aplicado la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 […].

«Tercero.- Infracción de lo dispuesto en la sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 fundamento 273, la cual establece que el artículo 6 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que declarada una cláusula nula por abusiva contenida en un contrato el Juez Nacional no tiene la facultad de reintegrar dicho contrato.

«Cuarto.- Infracción de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil».

2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 11 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

«Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Elisa contra la sentencia dictada, el día 25 de febrero de 2016 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª), en el rollo de apelación n.º 403/2014, dimanante del juicio ordinario n.º 725/2013 del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona».

3.- Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que no efectuó en el plazo legalmente previsto. Una vez precluido dicho plazo, aportó la STJUE de 26 de marzo de 2019, a los efectos previstos en el art. 271.2 LEC, de la que se dio traslado a la parte contraria, que efectuó las alegaciones que consideró oportunas.

4.- Por providencia de 6 de noviembre de 2019 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 5 de diciembre de 2019, en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Resumen de antecedentes

1.- El 2 de agosto de 2004, Dña. Elisa suscribió con la Caixa dŽEstalvis Laietana (hoy Bankia S.A.), como fiadora e hipotecante, una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, por importe de 100.000 €.

Entre otras, figuraba en el contrato la siguiente cláusula:

«6ª bis. Resolución anticipada por la entidad de crédito.

No obstante el plazo estipulado de duración del presente contrato, la Caja acreedora podrá dar por vencido este préstamo considerándolo resuelto y anticipadamente vencida la deuda, además de por las causas generales previstas en las Leyes, cuando concurra cualquiera de las siguientes causas:

a) La falta de pago a su vencimiento de uno, varios o todos los plazos establecidos en la cláusula segunda».

2.- Al dejarse sin pagar cinco cuotas de amortización, la entidad prestamista dio por vencido el préstamo y en julio de 2011 interpuso una demanda de ejecución hipotecaria.

En dicho procedimiento, el 26 de septiembre de 2012 se subastó el piso hipotecado. La ejecutante se lo adjudicó y la Sra. Elisa entregó la posesión el 3 de abril de 2013.

3.- La Sra. Elisa presentó una demanda en la que ejercitó una acción individual de nulidad de la condición general de la contratación antes transcrita y una acción de nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria referido.

4.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido. Asimismo, declaró el derecho de la demandante a recuperar la propiedad y la posesión del inmueble hipotecado y adjudicado a la ejecutante.

5.- Recurrida en apelación la sentencia por la entidad bancaria, fue revocada en parte por la Audiencia Provincial, en el sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria.

6.- La demandante formuló recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

Motivos del recurso de casación

1.- El recurso de casación se formula mediante cuatro motivos, que se refieren todos ellos a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado sobre la validez del proceso de ejecución hipotecaria.

El primer motivo denuncia la infracción del art. 83 TRLGCU (imposibilidad de integración del contrato tras la declaración de abusividad de alguna de sus cláusulas).

El segundo motivo denuncia la infracción de los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores.

El tercer motivo denuncia la infracción de la jurisprudencia establecida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo.

El cuarto motivo denuncia la infracción del art. 1303 CC, respecto de la restitución de las prestaciones como consecuencia de la nulidad contractual.

2.- Sin perjuicio de que el tercer motivo es inadmisible, porque no cita la disposición legal sustantiva supuestamente infringida, los otros tres motivos se refieren a una misma cuestión jurídica, que es la relativa a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado respecto del procedimiento de ejecución hipotecaria que se siguió contra la vivienda hipotecada.

Por ello, se resolverán conjuntamente.

Ejercicio de la facultad legal de vencimiento anticipado

1.- En este recurso de casación ya no se discute la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que se incluyó en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes, que permitía la declaración de vencimiento por el impago de una sola cuota, sino solamente la nulidad o validez del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido contra la vivienda hipotecada y, más en concreto, la validez del vencimiento anticipado ejercitado por el banco, que dio lugar al despacho de ejecución.

2.- En la sentencia 463/2019, de 11 de septiembre (dictada en el procedimiento en que se planteó la petición de decisión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 26 de marzo de 2019, aportada por la recurrida mientras se tramitaba el recurso de casación), hemos establecido que, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC -como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016-. Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de18 de febrero.

Es decir, que los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida y la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo.

3.- En el caso litigioso, la Audiencia Provincial no ignoró dicha interpretación, sino que, con cita expresa de la STJUE de 14 de marzo de 2013 (C-415/2011) y de la sentencia de esta sala 705/2015, de 23 de diciembre, ponderó la gravedad del incumplimiento en relación con las circunstancias expuestas en tales resoluciones y llegó a la conclusión de que el ejercicio por el prestamista de la facultad de vencimiento anticipado fue correcto. Y consideró que la nulidad de la cláusula no vedaba el acceso al procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando se hizo, no por la previsión contractual anulada, sino en uso de una facultad legalmente prevista.

4.- Razones por las que el recurso de casación debe ser desestimado.

Costas y depósitos

1.- De conformidad con lo previsto en art. 398.1 LEC, al haberse desestimado el recurso de casación, deben imponerse a la recurrente las costas por él causadas.

2.- Procede acordar igualmente la pérdida del depósito constituido para su formulación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, LOPJ.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

1.º- Desestimar el recurso de casación interpuesto por Dña. Elisa contra la sentencia núm. 42/2016, de 25 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, en el recurso de apelación núm. 403/2014.

2.º- Imponer a la recurrente las costas del recurso de casación y ordenar la pérdida del depósito constituido para su interposición.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Fuente: www.otrosi.net.

 

La pensión compensatoria del art. 97 del CC no es incompatible con la compensación liquidatoria del régimen de separación de bienes del art. 1438 CC.

Sentencia Tribunal Supremo  11/12/2019

Tribunal Supremo , 11-12-2019 , nº 5664/2018, rec.658/2019,

Pte: Seoane Spiegelberg, José Luis

ECLI: ES:TS:2019:4080

ANTECEDENTES DE HECHO

Tramitación en primera instancia

1.- La procuradora D.ª Lourdes Amasio Díaz, en nombre y representación de D.ª Silvia, interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Marcial, en la que solicitaba se dictara sentencia:

«[…] en la que se acuerde:

«1.- El divorcio del matrimonio formado por la esposa demandante doña Silvia y don Marcial, esposo demandado.

«2.- La revocación de todos los poderes que se hubieran otorgado los cónyuges.

«3.- Que se atribuya a doña Silvia la guarda y custodia de las tres hijas menores del matrimonio, Celsa, Evangelina y Clemencia, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

«4.- Que se atribuya el derecho de uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000 NUM000, 28002 de Madrid a favor de las hijas menores del matrimonio en compañía de la madre doña Silvia, así como del ajuar y mobiliario que se encuentra en la misma.

«5.- Que se establezca para el caso de desacuerdo entre las partes, el régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio don Marcial con las hijas menores de edad, consistente en:

«5.1. Durante el periodo escolar:

«a) Fines de semana. El padre permanecerá con sus hijas los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana (o primer día lectivo en caso de haber puente escolar) en que las llevará al Centro Escolar donde cursen sus estudios.

«b) Tarde-noche de los jueves no festivos. El padre permanecerá con sus hijas la tarde-noche de los jueves no festivos desde la salida del colegio hasta el viernes por la mañana que las llevará al Centro Escolar donde cursen sus estudios. Si el viernes fuera festivo dicho día se adelantará al miércoles inmediatamente anterior, salvo que correspondiera al padre ese fin de semana.

«c) Puentes escolares. Estos se unirán al fin de semana más cercano, y por tanto se disfrutará por el progenitor a quien pudiera corresponder dicho fin de semana.

«5.2. -Vacaciones de Navidad, Semana Santa, verano y Half-Term.

«a) Vacaciones de verano. El periodo de vacaciones de verano comprenderá desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el día inmediatamente anterior al inicio del colegio a las 20.00 horas.

«Se repartirán en periodos quincenales, que se disfrutarán alternativamente por los progenitores, comenzando a elegir periodo (1a o 2ª quincena inicial) los años pares doña Silvia y los impares don Marcial. Si las hijas asistieran a un campamento de verano o similar dichos días se descontarán de las vacaciones a repartir entre los progenitores.

«Los periodos que no fueran susceptibles de división quincenal, o bien por ser actividades, por campamentos o similares, o bien por coincidir con el inicio o final de las vacaciones, se repartirán por periodos exactamente iguales entre los progenitores, y la elección de los mismos corresponderá según Io indicado. Las recogidas se realizarán en el colegio, o en el domicilio materno a las 10:00 horas, según corresponda, y las entregas siempre en el domicilio materno a las 20.00 horas.

«b) Vacaciones de Navidad. Corresponde a cada progenitor disfrutar de la mitad de este periodo vacacional, que comenzará el último día lectiyo a la salida del colegio hasta el día inmediatamente anterior al inicio del colegio a las 20.00 horas, dividiéndose por tanto en dos periodos iguales de tiempo, correspondiéndole elegir a la madre los años pares y al padre los impares. Las recogidas se realizarán en el] colegio, o en el domicilio materno a las 10.00 horas, según corresponda, y las entregas siempre en el domicilio materno a las 20.00 horas.

«c) Vacaciones de Semana Santa. Cada progenitor podrá disfrutar de la compañía de sus hijas la mitad de este periodo. vacacional, que comenzará el último día lectivo a la salida del colegio hasta, el día inmediatamente anterior al inicio del colegio a las 20.00 horas, dividiéndose por tanto en dos periodos iguales de tiempo, correspondiéndole elegir a la madre los años pares y al padre los impares. Las recogidas se realizarán en el colegio, o en el domicilio materno a las 10.00 horas, según corresponda, y las entregas siempre en el domicilio materno a las 20.00 horas.

«d) «Half-Term». El colegio actual de las menores tiene otros dos periodos vacacionales, correspondiendo uno al padre y otro a la madre, y se incluirán en estas vacaciones el fin de semana anterior al inicio del periodo y el fin de semana posterior a la finalización del periodo. Los años pares elegirá periodo la madre y los años impares elegirá periodo el’ padre. Las recogidas se realizarán en el colegio, y las entregas siempre en el domicilio materno a las 20.00 horas. Durante los periodos de vacaciones se interrumpe el régimen de visitas de fines de semana y del día inter-semanal.

«e) Una vez finalizados los periodos de vacaciones comenzará a regir de nuevo la alternancia de fines de semana, correspondiendo el primer fin de semana después de las mencionadas vacaciones al progenitor que no hubiera disfrutado de las menores el último periodo de vacaciones.

«Los progenitores deberán elegir, y notificarlo fehacientemente por correo electrónico, telemático, burofax, etc, los correspondientes periodos vacacionales con un preaviso fehaciente de al menos tres meses, sino elegirá periodo inmediato vacacional el otro progenitor.

«Los progenitores se comunicarán previamente el lugar a donde se trasladarán con las hijas, comunicando diariamente su ubicación al otro progenitor, y facilitando la comunicación diaria con las menores mediante teléfono y además correo electrónico, o cualquier otro sistema de comunicación inmediata.

«6.- Que se establezca con cargo al padre, don Marcial una pensión alimenticia para las tres hijas del matrimonio en los términos siguientes:

«6.1. En concepto de pensión de alimentos para las menores, se solicita, aparte de los conceptos que indicaremos a continuación: la cantidad de ciento cincuenta mil euros mes (150.000 euros al mes para las tres), a razón de 50.000 euros/mes para cada una de las hijas, que deberán ser abonadas con cargo al padre, con la actualización anual del IPC según publicación del INE u organismo que lo sustituya, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que al efecto establezca la madre.

«6.2. Asimismo deberán entenderse como gastos de la pensión alimenticia, todos los gastos concernientes al domicilio conyugal sito en la CALLE000 no NUM000 de Madrid, cuyo uso y disfrute se solicita para las menores en compañía de su madre y para el caso de que estos gastos fueran abonados directamente por la Sra. Silvia, esta parte solicita provisionalmente una cantidad por importe de ciento cincuenta mil euros mensuales (150.000 euros mensuales), a expensas de la acreditación de los mismos por el demandado, cantidad actualizable anualmente en proporción a la variación anual que experimente el IPC, según .los datos que al efecto publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituya en su caso. Dicha cantidad se ingresará igualmente en la cuenta que al efecto designe doña Silvia dentro de los cinco primeros días de cada mes.

«Subsidiariamente, en el caso de no poderse concretar el importe de estos gastos conforme a las pruebas solicitadas, deberán seguir siendo abonados en su integridad por el padre de la forma que viene siendo habitual, y en concepto de parte de los alimentos para las menores (gastos de propiedad/alquiler/disfrute, mantenimiento, seguridad, suministros, y cuales quiera otros relacionados con la vivienda).

«6.3. Igualmente dentro del concepto de alimentos y a fin de intentar que en los periodos en que las niñas están con la madre no haya una exagerada desproporción respecto al nivel de vida que el padre puede sobradamente facilitar a las menores en los fines de semana y periodos de vacaciones, se solicita que el Sr. Marcial sufrague los gastos de estos periodos de las hijas en compañía de su madre, que se relacionan, por importe anual de 375.500 euros, a razón de 31.291 euros mensuales, a razón de 10.430 euros para cada menor, que deberá sumarse al apartado 6.1 y 6.2, cantidad actualizable anualmente en proporción a la variación anual que experimente el IPC, según los datos que al efecto publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituya en su caso. Dicha cantidad se ingresará igualmente en la cuenta que al efecto designe doña Silvia dentro de los cinco primeros días de cada mes. Concretamente se incluye:

«. Un fin de semana al mes, de los que le corresponda a la madre estar con las menores, en una capital europea, incluyendo coste de avión de ida y vuelta, en las mismas condiciones en las que se vienen disfrutando (hotel de 5 estrellas, bussines class, etc). El coste aproximado de este fin de semana al mes, es de 18.000 Euros (180.000 euros anuales) si se tiene en cuenta el coste del reciente viaje a París de la madre y las hijas (aplazado por la enfermedad de DIRECCION000).

«. Una semana al año de esquí en DIRECCION001, en el hotel donde habitualmente se aloja la familia, el DIRECCION002, incluyendo coste de avión ida y vuelta y monitores de esquí para las niñas (o en otra estación de esquí similar a elección de la madre), con un coste aproximado de este viaje es de 32.000 euros.

«. Vacaciones de Semana Santa: una semana en casa de alquiler (apropiada al status de la familia) en Miami, St. Barth’s o Mustique, o similar elegido por la madre, con un coste aproximado de 40.000 euros.

«. Vacaciones de Verano: alquiler de casa en The Hamptons (NY), o similar categoría en otro lugar a elección de mi mandante, y billetes de avión, con un coste de 123.526 euros.

«Subsidiariamente, para el caso de que no se acepte por el juzgador el fijar una cantidad mensual por parte del demandado para el pago de los gastos del apartado 6.3 inmediatamente anterior y siendo los mismos parte de la pensión alimenticia, se solicita que el SR. Marcial sufrague directamente a este gasto abonando el coste de las agencias de viajes/hoteles/compañías aéreas en resumen todos los gastos de estos periodos de estancia de las hijas en compañía de su madre, previa presentación de los importes y presupuestos correspondientes por la actora, con una antelación de dos meses, hasta límite presupuestado para cada periodo en este apartado.

«6.4. De la misma forma, deberán de ser de cuenta del progenitor paterno la totalidad de las actividades extraescolares, de apoyo, y profesores que tienen las menores y que son gastos periódicos y previsibles, por lo que no pueden integrarse en el capítulo de gastos extraordinarios de las hijas menores, o cualesquiera otros que los sustituyan, entre ellos:

«1.- Actividades extraescolares, campamentos, cursos de verano, viajes al extranjero, actividades deportivas, clases de apoyo, profesoras de apoyo, idiomas, au pair y cualquier otro que tengan actualmente las menores, así como los que puedan realizar en el futuro acordes con los ya existentes, que en el presente caso y por razón del nivel de la familia lógicamente serán aconsejables o pertinentes, y por Io tanto se deberá hacer frente a los mismos.

«2.- Asimismo gastos médicos no cubiertos por los seguros, tales intervenciones quirúrgicas, pruebas de diagnóstico, farmacológicos, odontología, ortodoncia, rehabilitación y aparatos ortopédicos, gafas o lentillas, etc., previo acuerdo profesional o centro médico, así como el tratamiento, judicialmente en caso de discrepancia.

«7.- Que se reconozca a doña Silvia el derecho a compensación del art. 97 del C.C. que deberá abonar don Marcial por importe de cuarenta millones de euros brutos (40.000.000 Euros) en un solo pago en la cuenta corriente que designe representada.

«Subsidiariamente, interesamos que se reconozca a doña Silvia el derecho a percibir una pensión compensatoria durante cinco años por importe de seiscientos sesenta y seis mil seiscientos sesenta y seis euros con sesenta y seis céntimos de euro mensuales, (666.666,66 euros mensuales) cantidad actualizable anualmente en proporción a la variación anual que experimente el IPC a partir de 2017, según los datos que al efecto publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituya en su caso. Dicha cantidad se ingresará igualmente en la cuenta que al efecto designe doña Silvia dentro de los cinco primeros días de cada mes.

«8.- Que con respecto a la pensión compensatoria solicitada, esta parte interesa que su pago se garantice mediante los avales bancarios correspondientes.

«9.- Que se reconozca el derecho a doña Silvia de percibir una indemnización por el trabajo realizado para la familia durante el matrimonio por importe de cincuenta millones de euros (50.000.000 de euros), que deberá abonar don Marcial, mediante un pago único, a la cuenta que la misma designe.

«10.-Que se atribuya a doña Silvia el uso de los vehículos que se utilizan para el servicio de la casa y para llevar a las niñas al colegio: el Ford Fiesta (matrícula …. FJT), el Toyota Land Cruiser (matrícula …. SNB) y el Volkswagen Avant (matrícula …. KPP).

«11.-Que en virtud de la atribución compartida de fa patria potestad sobre las menores, y por su seguridad, interesamos que en los desplazamientos en helicóptero de las menores, el Sr. Marcial esté acompañado por otro piloto titulado».

2.- La demanda fue presentada el 26 de abril de 2016 y repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Madrid se registró con el núm. 277/2016. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3.- La procuradora D.ª Carmen Ortiz Cornago, en representación de D. Marcial, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

«[…] dicte Sentencia acordando:

«1.- La disolución del matrimonio por causa de divorcio.

«2.- Que la patria potestad sobre las 3 hijas del matrimonio sea compartida por ambos progenitores.

«3.- Que se atribuya a ambos progenitores la guarda y custodia compartida sobre las 3 hijas del matrimonio, Celsa, Evangelina y Clemencia, por semanas alternas desde el lunes a la salida del Colegio V hasta el lunes siguiente a la entrada al Centro Escolar.

«4.- Que el régimen de visitas a favor del progenitor que cada semana no tenga consigo a las hijas será el siguiente:

«- Las tardes de los jueves desde la salida del colegio y hasta las 20:30 horas.

«- Los puentes escolares se unirán al fin de semana, disfrutándolos las menores junto con el progenitor con el que se encontraran ese fin de semana, debiendo éste reintegrarlas al Centro Escolar el primer día lectivo siguiente al puente, momento en que comenzará la estancia semanal del otro progenitor hasta el lunes siguiente a la entrada al Colegio.

«- Las vacaciones escolares de las menores (Navidad, Semana Santa, Verano, Half Terms, Semana Blanca, etc.), serán repartidas por mitad entre ambos progenitores, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares.

«- Que el día del Padre y el día de la Madre, las menores podrán estar en compañía del progenitor a quién corresponda celebrar dicho día, de 10 a 20 horas, momento en que deberán ser reintegradas al domicilio del progenitor a quien corresponda la estancia semanal.

«- Que a la vuelta de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, el régimen de Guarda y Custodia por estancias semanales será reanudado por el progenitor que no haya estado en compañía de las menores el último turno de las vacaciones.

«> Subsidiariamente y para el hipotético caso de que la guarda y custodia de las hijas sea confiada a la madre, esta parte propone que se fije el siguiente régimen de visitas a favor del Sr. Marcial.

«- Fines de semana alternos desde el jueves a la salida del Colegio hasta el lunes por la mañana que el padre reintegrará a las menores al centro escolar.

«- La semana que a Don Marcial no le corresponda pasar el fin de semana con las menores, las hijas estarán con el Sr. Marcial la tarde de jueves desde la salida del Colegio y hasta el viernes, momento en que las reintegrara al Centro Escolar.

«- Las vacaciones escolares de las menores (Navidad, Semana Santa, Verano, Half Terms, Semana Blanca, etc.), serán repartidas por mitad entre ambos progenitores, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares.

«- Que el día del Padre y el día de la Madre, las menores podrán estar en compañía del progenitor a quién corresponda celebrar dicho día, de 10 a 20 horas, momento en que deberán ser reintegradas al domicilio del progenitor a quien corresponda estar con ellas en ese momento.

«5.- Que el domicilio familiar sea atribuido a don Marcial, habida cuenta el régimen de guarda y custodia compartida y de que en dicho domicilio también lo es de los hijos mayores del Sr. Marcial, así como el hecho de que la Sra. Silvia dispone de su propio domicilio, específicamente reformado por ella misma para vivir junto a sus hijas las semanas que le correspondan.

«6.- Pensión de alimentos para las menores:

«Tanto en el caso de que la guarda y custodia sea compartida o en exclusiva para la Sra. Silvia, el Sr. Marcial abonará las siguientes cantidades en concepto de pensión de alimentos para sus hijas:

«1) Quince mil euros al mes (15.000 €), a razón de cinco mil euros (5.000 €) para cada una de las hijas, cantidad que será abonada por el Sr. Marcial a la Sra. Silvia, en 12 mensualidades anticipadas, dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta que ésta designe al efecto y actualizables anualmente a tenor del IPC.

«2) El pago directo del 100% de los gastos de colegio, profesores, cursos de idiomas, campamentos, cursos en el extranjero, universidades, masters, postgrados, etc., en definitiva de todos los gastos de educación de las hijas.

«3) El pago directo del seguro médico de las hijas, así como de todos los tratamientos médicos necesarios qué no sean cubiertos por el citado seguro.

«4) El pago directo del 100% de las actividades extraescolares que actualmente realizan las hijas.

«5) El pago directo del 100% de los gastos extraordinarios de las hijas, siempre previo acuerdo en el concepto y en el importe del gasto con el padre, o, en su defecto, previa autorización judicial.

«6) El pago anual de treinta y seis mil euros (36.000 €) para que las hijas puedan viajar con la madre. Este concepto se abonará en un pago único que se realizará por el Sr. Marcial a la Sra. Silvia en los cinco primeros días de mes de enero de cada año, pudiendo administrar Doña Silvia la citada cantidad como estime por conveniente.

«7.- Fijar en concepto de pensión compensatoria para la Sra. Silvia, el Sr. Marcial le abonará la suma de veinticinco mil euros al mes (25.000 €), durante un periodo de cinco años (60 meses).

«La citada cantidad será abonada por Don Marcial a la Sra. Silvia, en 12 mensualidades anticipadas, dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta que ésta designe al efecto y actualizables anualmente a tenor del IPC.

«8.- No ha lugar a fijar cantidad alguna para la Sra. Silvia en concepto de indemnización por trabajo para la casa, ex artículo 1483 del Código Civil, por los motivos expuestos en el cuerpo del presente escrito de Contestación a la Demanda.

«9. La Inscripción de la Sentencia de Divorcio en el registro Civil de DIRECCION003 (Madrid), donde consta inscrito el matrimonio que se disuelve.

«10. La condena en costas a la demandante si con temeridad y mala fe se opusiera al presente escrito de Contestación a la Demanda».

4.- Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Madrid dictó sentencia de fecha13 de febrero de 2017, con la siguiente parte dispositiva:

«Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Sra. Procuradora de los Tribunales doña Lourdes Amasio Díaz en nombre y representación de doña Silvia contra don Marcial, bajo la representación procesal de la Sra. Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Ortiz Cornago, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos inherentes a dicha declaración, sin hacer ningún pronunciamiento sobre las costas, estableciendo las siguientes medidas como efectos:

«1º.- La responsabilidad parental (patria potestad) será compartida por ambos padres.

«2º.- Se establece un sistema de custodia compartida de las hijas menores de edad con el siguiente reparto de tiempo: La madre estará con las menores desde el lunes a la salida del colegio hasta el miércoles de la siguiente semana a la entrada del mismo, que la recogerá el padre a la salida del colegio. El padre estará en compañía de las niñas desde la salida del colegio el miércoles hasta el lunes siguiente a la entrada del Centro escolar y así sucesivamente.

«Días intersemanales.- El padre tendrá derecho a estar con sus hijas desde la salida del colegio el jueves de la semana que corresponda a la madre hasta la entrada al colegio el viernes.

«Los días festivos se disfrutarán de manera alternativa por ambos progenitores en base al calendario escolar de las menores, acordando el reparto al inicio del curso escolar.

«En cuanto al día del padre y siempre que no sea día lectivo, si las hijas no estuvieren con el padre, éste estará en compañía de sus hijas desde las 13.00 horas hasta las 20.00 horas, y en cuanto al día de la madre, si las hijas no estuvieren con la madre, ésta estará en compañía de sus hijas desde las 13.00 horas hasta las 20.00 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor cuya festividad se celebre podrá realizar la estancia durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga a las niñas bajo su custodia ese día, si bien no podrá interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo de las hijas), recogiendo y devolviendo a las niñas en el domicilio familiar donde las corresponda dicho día.

«En cuanto a los cumpleaños y santos de las menores, ambos padres disfrutarán conjuntamente de dichos días en el lugar donde se encuentren las mismas. Para el caso de que alguno de los dos no deseara la celebración conjunta y la festividad coincidiera con fin de semana o festivo, el progenitor con el que en ese momento estén las niñas los mantendrá en su compañía hasta las 16.00 horas de la tarde, momento en el que pasarán a estar en compañía del otro progenitor hasta las 20.00 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor no custodio podrá realizar la estancia durante dos horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga a las niñas bajo su cuidado ese día, si bien no podrá interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo de las hijas).

«Vacaciones de verano.- Las vacaciones de verano se contabilizarán desde el primer día no lectivo en junio hasta el día anterior al primer día lectivo en septiembre. Lo disfrutarán a partes iguales y por periodos de quince días. Eligiendo los años pares la madre y los impares el padre. El progenitor que tiene derecho a elegir en primer lugar le informará al otro, con al menos dos meses de antelación, y si no lo hace revertirá directamente en el otro padre que deberá hacerlo de forma inmediata (de 24 a 48 horas).

«Vacaciones de Navidad y Semana Santa.- Las disfrutarán por mitades eligiendo por mitades el progenitor que trabaja, salvo que trabajen los dos, en cuyo caso elegirá los años partes la madre y los impares el padre.

«Las vacaciones de mitad de trimestre (half-term) durante el curso escolar, corresponderá una semana a cada uno, eligiendo por mitades el progenitor que trabaja, salvo que trabajen los dos, en cuyo caso elegirá los años pares la madre y los impares el padre.

«Los periodos vacacionales escolares se regirán por el calendario escolar propio el centro escolar donde cursen las menores sus estudios. La elección de los periodos de disfrute durante las vacaciones deberá realizarse con una antelación mínima a su inicio de un mes. De no cumplirse este plazo el derecho de elección pasará automáticamente al otro progenitor.

«Comunicaciones.- Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con las menores, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde éstas permanezcan durante las vacaciones y/o fines de semana. El régimen de estancias y visitas quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. En defecto de acuerdo el progenitor no custodio tendrá derecho a comunicarse con sus hijas por teléfono una vez al día en horario comprendido entre las 19:00 y las 20:30 horas, ya sea en periodo ordinario o en periodo vacacional, siempre que se respete el periodo de estudio y descanso de las menores.

«3º.- Cada progenitor continuará viviendo con sus tres hijas, el periodo que le corresponda, en su domicilio actual, es decir, el Sr. Marcial en la casa ubicada en la CALLE000 y la madre en la ubicada en la CALLE001, en DIRECCION004.

«Cada uno puede cambiar de domicilio a otro nuevo cuando lo desee, pero dentro de la Comunidad de Madrid.

«4º.- En concepto de pensión alimenticia don Marcial abonará mensualmente la cantidad de 7.000,00 euros por niña (21.000,00 en total), cantidad que ingresará en la cuenta que a tal efecto designe doña Silvia, dentro de los cinco días primero de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. Don Marcial abonará en concepto de alquiler de la vivienda sita en DIRECCION004 donde vive la Sra. Silvia con las menores el periodo que le corresponde, la cantidad de 10.000 euros mensuales, dicha cantidad la ingresará el primero de cada mes en la cuenta que designe doña Silvia.

«Asimismo, don Marcial procederá a satisfacer lo que sigue:

«El pago directo del 100% de los gastos de colegios, profesores, cursos de idiomas, campamentos, cursos en el extranjero, Universidades, máster, postgrados, es decir, todos los gastos de educación de las tres menores.

«El pago directo del seguro médico de las hijas, así como todos los tratamientos médicos necesarios que no sean cubiertos por el citado seguro.

«El pago directo del 100% de las actividades extraescolares que realizan sus hijas.

«El pago directo del 100% de los gastos extraordinarios de las hijas, siempre que haya acuerdo entre ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial.

«El pago anual de 100.000 euros para los viajes y alojamiento de las tres menores con su madre, cantidad que se ingresará en un pago único por don Marcial, dentro de los cinco días primeros del mes de enero de cada año, en la cuenta que a tal efecto se designe por doña Silvia.

«5º.- Don Marcial abonará en concepto de pensión compensatoria a favor de doña Silvia la cantidad de 50.000,00 euros mensuales, durante un periodo de 5 años, cantidad que ingresará en la cuenta que a tal efecto designe doña Silvia dentro de los cinco días primeros de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

«6º.- No ha lugar a fijar cantidad alguna en concepto de indemnización a favor de doña Silvia.

«Sin expresa condena en costas».

Con fecha 21 de marzo de 2017 se dictó auto de aclaración de la mencionada sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

«DISPONGO: Aclarar la sentencia dictada el día 13 de febrero de 2017, en el procedimiento registrado bajo el número 277/16, instado por la Sra. Procuradora de los Tribunales doña Lourdes Amasio Díaz en nombre y representación de doña Silvia contra don Marcial representado por la Sra. Procurador de los Tribunales doña Carmen Ortiz Cornago en el siguiente sentido:

«En medida 2ª del fallo o parte dispositiva de la presente resolución, relativa a la guarda y custodia compartida, se ratifica dicho pronunciamiento, añadiendo que si el padre se ausenta alguno de los días en que tiene la custodia de las menores se hará cargo prioritariamente de ellas la madre, y ello en virtud del acuerdo alcanzado por las partes.

«La elección de los periodos vacacionales deberá realizarse con dos meses de antelación. De no cumplirse este plazo el derecho de elección pasará automáticamente al otro progenitor.

«Rectificar el error cometido en la trascripción hecha en el fundamento de Derecho 7º de la sentencia, página 30, en el siguiente sentido:

«Doña Silvia pregunta a don Marcial: y por las buenas qué eran? 25.000 euros durante 5 años, eso era con una Abogado de común acuerdo, Marcial.

«Permaneciendo inalterables el resto de los demás pronunciamientos de la mentada resolución».

Tramitación en segunda instancia.

1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por las representaciones respectivas de D.ª Silvia y D. Marcial.

2.- La resolución de estos recursos correspondió a la sección vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 1015/2017, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 24 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva dispone:

«FALLAMOS: Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Silvia, representada por la Procuradora Dª. Mª Lourdes Amasio Díaz, e igualmente ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Marcial, representado por la Procuradora Da. Ma del Carmen Ortiz Cornago, contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2.017, aclarada por Auto de fecha 21 de marzo de 2.017; del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid; dictada en el proceso sobre Divorcio número 277/16; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la mentada resolución y en su consecuencia debemos ACORDAR con desestimación de la cuestión previa de nulidad, las siguientes medidas:

«Primero.- No haber lugar a la ayuda por alquiler de vivienda.

«Segundo.- D, Marcial abonará en concepto de pensión compensatoria a favor de su esposa la suma mensual de 75.000 €, prestación que hará efectiva en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente con efectos de primero de Enero de cada año, conforme el incremento de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística; pensión bajo temporalidad de cinco años.

«Tercero.- D. Marcial abonará a la esposa la suma de 6 millones de Euros en concepto de indemnización.

MANTENIÉNDOSE el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia disentida: todo ello sin hacer expresa imposición de costas causadas en esta instancia».

El 5 de octubre de 2018 se dictó auto de aclaración y complemento de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es como sigue:

«La Sala acuerda: Aclarar y complementar la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2018 en los términos recogidos en los razonamientos jurídicos de esta resolución».

Y que tiene los siguientes fundamentos de derecho:

«PRIMERO.- De conformidad con el artículo 214 de la LE.Civil, procede subsanar el error material cometido y contenido en el Antecedente de Hecho Cuarto, respecto la fecha de señalamiento para la deliberación, votación y fallo, pues fue por auto de fecha 27 de julio de 2.017 y no la contemplada en la Sentencia subsanada.

«SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 215 de la L.E.Civil, procede complementar la sentencia dictada, pues así fue solicitado en el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado-apelante, relativa al momento del cese de la obligación del abono de 10.000 € mensuales por el concepto de ayuda del alquiler, que por el contenido y el resultado de lo razonado en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia, debe entenderse desde la fecha de la sentencia, es decir, 24 de mayo de 2.018».

Interposición y tramitación del recurso de casación.

1.- La procuradora D.ª Mª del Carmen Ortiz Cornago, en representación de D. Marcial, interpuso recurso de casación.

Los motivos del recurso de casación fueron:

«PRIMERO.- Al amparo del artículo 477.1 de la LEC, por infracción de los artículos 1438 y 97 del Código Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta. Desnaturalización de la compensación por trabajo para la casa al valorar, en realidad, la profesión que no se desempeñó y no el trabajo para la casa efectivamente prestado. Confusión con las circunstancias determinantes de la pensión compensatoria que a su vez actúan como criterio de cuantificación de esta pensión, infracción de la jurisprudencia sobre la naturaleza de la compensación del artículo 1438 y de la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil, objeto de valoración y criterios de cuantificación en uno y otro caso.

«SEGUNDO.- Subsidiariamente al anterior motivo, por infracción del artículo 1438 del Código Civil que se produce porque la cuantía fijada en concepto de compensación por trabajo para la casa, un total de seis millones de euros, no es producto de una valoración ponderada y equitativa de las circunstancias concurrentes».

El procurador D. Enrique Auberson Quintana-Lalaci, en representación de Dña. Silvia, también interpuso recurso de casación.

Los motivos de su recurso fueron:

«PRIMERO.- Interés casacional por la existencia de contradicción e la sentencia objeto del recurso de casación ( sentencia 531/2018, de 24 de mayo de la Sección 24ª de la A.P. de Madrid) y otra sentencia firme de la Secc. 24ª de la A.P. de Madrid (sentencia 307/2015, de 27 de marzo), con la doctrina jurisprudencial contradictoria de la Secc. 22ª de la A.P. de Madrid (sentencias firmes 636/2018, de 10 de julio; 125/2018, de 9 de febrero y 562/2018, de 26 de junio) y además, con la jurisprudencia emanada con notoria contradicción a la recurrida, por sentencias firmes de otras AA.PP. ( sentencia 55/2018 de la A.P. de Huesca, de 12 de abril; sentencia 492/2018 de la Secc. 18ª de la A.P. de Barcelona, de 4 de julio; sentencia 486/2018 de la Secc. 12ª de la A.P. de Barcelona, de 3 de mayo; sentencia 51/2018 de a A.P. de Guadalajara, de 26 de marzo; sentencia 30/2018 de la A.P. de Palma de Mallorca, de 30 de enero; y sentencia 549/2018 de la A.P. de Jaén de 24 de mayo) sobre la proporcionalidad de la pensión de alimentos -infracción de los artículos 145.1º y 146 CCiv.-

«SEGUNDO.- Interés casacional por la existencia de contradicción entre la sentencia dictada por la Secc. 24ª de la A.P. de Madrid objeto de recurso de casación (sentencia 531/2018 de 24 de mayo) y otra sentencia firme dictada por dicha Secc. 24ª de la A.P. de Madrid (Sentencia 594/2016 de 24 de junio) con la jurisprudencia emanada de la Secc. 1ª de la A.P. de Valladolid (sentencias firmes 15/2014 de 23 de enero; y 138/2014 de 11 de julio) y adicionalmente con contradicción notoria de otras sentencias (sentencia 618/2015 del Tribunal Supremo, de 3 de noviembre; sentencia 210/2012 de la Secc. 1ª de la A.P. de Ciudad Real, de 12 de julio; y sentencia 556/2016 de la A.P. de Pontevedra, de 24 de noviembre), en relación con los criterios de fijación de la cuantía de la pensión compensatoria -infracción del art. 97 CC.-

«TERCERO.- Interés casacional por contradicción entre la sentencia dictada por la Secc. 24ª de la A.P. de Madrid objeto del recurso de casación (sentencia 531/2018, de 24 de mayo), con la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (sentencia 614/2015 de 25 de noviembre) y subsidiariamente por contradicción notoria entre la jurisprudencia formada por sentencias firmes de las AA.PP. ( sentencia 706/2003 de la A.P. de Las Palmas de Gran Canaria de 1 de diciembre; sentencia 185/2005 de la A.P. de Valencia de 15 de marzo; sentencia 51/2010 de A.P. de Castellón de la Plana de 19 de julio; sentencia 95/2016 de la A.P. de Albacete de 29 de febrero; y sentencia 1/2012 de la A.P. de Madrid de 9 de enero), en relación a la fijación de la cuantía de la indemnización del art. 1438 CCiv -infracción del art. 1438 CCiv-«.

2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 19 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

«1.º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Marcial contra la sentencia dictada el 24 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 1015/2017, en el juicio de divorcio contencioso n.º 277/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 25 de Madrid.

«2.º) Admitir el motivo tercero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Silvia contra la citada sentencia.

«3.º) Inadmitir los motivos primero y segundo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Silvia.

«4.º) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que las partes formalice por escrito su oposición a los recursos. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría».

3.- Se dio traslado a ambas partes para que formalizaran su oposición al recurso presentado de contrario, lo que hicieron mediante la presentación de sendos escritos; y el Ministerio Fiscal presentó el correspondiente informe.

4.- Por providencia de 7 de octubre de 2019 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 27 de noviembre del presente, en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Relación de hechos relevantes

1.- Los litigantes contrajeron matrimonio el 10 de junio de 2006. Fruto de tal relación nacieron tres hijas, el NUM001 de 2007, el NUM002 de 2009 y NUM003 de 2010.

2.- Tras crisis matrimonial, el 27 de abril de 2016 se presenta por la esposa demanda de divorcio, ante la imposibilidad de los cónyuges de solucionar convencionalmente sus diferencias sobre los aspectos personales y patrimoniales derivados de la disolución del vínculo matrimonial instado, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia n.º 25 de Madrid, que dictó sentencia el 13 de febrero de 2017. Interpuesto recurso de apelación fue conocido por la sección 24 de la Audiencia Provincial de dicha población, la cual dictó a su vez resolución de 24 de mayo de 2018, parcialmente revocatoria de la pronunciada por el precitado Juzgado.

3.- Tras la sentencia dictada por el tribunal provincial se acordaron las medidas siguientes:

La patria potestad conjunta. Un sistema de custodia compartida, con fijación de régimen de vacaciones. Una pensión de alimentos a cargo del padre de 21000 euros mensuales (7000 euros por cada hija), que se actualizará conforme al IPC, así como asunción del pago directo del 100% de los gastos de colegio, profesores, cursos de idiomas, campamentos, cursos en el extranjero, universidades, máster, postgrados, es decir los gastos de educación de las tres menores. El pago directo del seguro médico, así como todos los tratamientos que sean necesarios no cubiertos por tal seguro. El 100% de las actividades extraescolares de las menores y de los gastos extraordinarios, siempre, en este caso, con acuerdo entre los padres o resolución judicial. Por último, el pago anual de 100.000 euros, para viajes y alojamiento de las tres menores con la madre, a ingresar en un pago único en la cuenta de la actora.

Igualmente se fijó una pensión compensatoria de 75.000 euros mensuales, con actualización anual conforme al IPC, durante un periodo temporal de cinco años.

También, una compensación económica por liquidación del régimen de separación de bienes, al amparo del art. 1438 del CC, de 6 millones de euros.

4.- El Juzgado de Primera Instancia le negó a la demandante la indemnización del art. 1438 del CC. Para ello tuvo en cuenta que, en ningún caso, constaba que la esposa se hubiera dedicado, de modo directo, único y exclusivo, a los trabajos de la casa, dado que contaba, para la ejecución de dichas tareas, con 11 empleados, ocupados en actividades tales como jardinería, mantenimiento, limpieza, cocina, chóferes, enseñanza de idiomas, profesores particulares; así como que ambos cónyuges han colaborado, en la medida de sus posibilidades, en el cuidado y atención de las hijas, unido además a que no existe prueba alguna relativa a que el incremento patrimonial del demandante derivado de la gestión de la entidad Ferrovial, desde el año 2006 hasta el año 2016, fuera debido a la colaboración o contribución de la demandante, ponderando igualmente una anticipada compensación de tres millones de euros, que fue percibida por la esposa, vigente la unión matrimonial.

Por su parte, la sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid revocó dicho pronunciamiento, razonando que la esposa ha contribuido a las cargas del matrimonio de forma cotidiana y exclusiva, realizando funciones de ordenación, dirección, organización y control de la vida familiar, que le hacen acreedora a la compensación económica del art. 1438 del CC. El montante indemnizatorio se fijó, por este concepto, en la cantidad de 6.000.000 de euros, en atención

«[…] a la suma de ingresos dejados de percibir, perspectivas profesionales después de una exitosa vida profesional, como así es reconocido de adverso, con interrupción definitiva de su actividad por matrimonio y la capitalización por los diez años de vigencia del matrimonio y por ende del régimen de separación de bienes».

La precitada sentencia cuenta con un voto particular, en el que se considera no se dan los presupuestos para la aplicación del art. 1438 del CC. Se razona que, durante la vigencia del matrimonio, la esposa, en el 2007, elaboró un guion de cine para lo que se constituyó una sociedad y en la etapa final del matrimonio trabajó como mediadora de seguros, por lo que su trabajo para la familia no fue exclusivo. En cualquier caso, su participación radicaría únicamente en funciones de organización de las tareas domésticas ejecutadas por terceros y que, en atención a ello, ponderando los 10 años de vigencia del matrimonio, la cantidad a abonar sería, en el mejor de los casos, la de 180.000 euros.

5.- Contra la precitada resolución se interpuso recurso de casación por ambas partes. No fue admitido el formulado por la esposa concerniente a las pensiones de alimentos y compensatoria, quedando pues circunscrita la casación a la infracción del art. 1438 CC.

Motivos de casación interpuestos

Los recursos interpuestos, que se encuentran vinculados entre sí, al versar sobre la misma cuestión controvertida, se fundamentaron de la manera siguiente:

1. Recurso de casación formulado por el marido.

1.1. Al amparo del art. 477.1 de la LEC, por infracción de los arts. 1438 y 97 del CC y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita. Desnaturalización de la compensación de «trabajo para la casa», al valorar, en realidad, la actividad que no desempeñó y no el trabajo para la casa efectivamente prestado. Confusión de circunstancias determinantes de la pensión compensatoria que, a su vez, actúan como criterio de cuantificación de la compensación del art. 1438 CC.

Este motivo de casación se fundamenta, en síntesis, que la sentencia de la Audiencia no valora el trabajo para la casa, sino la suma de ingresos dejados de percibir por la actora, siendo irrelevante la existencia de enriquecimiento patrimonial en el otro cónyuge, ya que lo que se trata de compensar es la dedicación exclusiva a la familia. La pérdida de oportunidades laborales y económicas es reparada a través de la pensión compensatoria del art. 97 del CC.

1.2. Subsidiariamente al anterior motivo, por infracción del art. 1438 del CC, que se produce porque la cuantía fijada, en concepto de compensación por trabajo para la casa, en un total de seis millones de euros, no es producto de una valoración ponderada y equitativa de las circunstancias del caso.

En el suplico del escrito de interposición del recurso de casación se solicita su estimación, casar la sentencia de la Audiencia, y dictar otra en su lugar por la que se fije el importe de la compensación en la suma de 180.000 euros, según la cuantificación recogida en el voto particular de la sentencia recurrida.

2. Recurso de casación interpuesto por la esposa.

Tras el correspondiente auto de este tribunal, que inadmitió los motivos relativos a la pensión de alimentos y compensatoria, el recurso versa sobre un único motivo.

Por interés casacional, basado en la infracción del art. 1438 CC, por vulneración de la jurisprudencia de esta sala (STS 614/2015, de 25 de noviembre) y, subsidiariamente, por contradicción notoria entre la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, en relación con los criterios para la fijación de la cuantía de la indemnización del art. 1438 CC.

En el suplico del recurso se postuló se casara la sentencia de la Audiencia y se dictase otra, fijando en 50 millones de euros la indemnización procedente por tal concepto, que coincide con el coeficiente de 1,70%, sobre el incremento del patrimonio obtenido por el ex-esposo durante la vigencia del matrimonio.

La compensación económica delart. 1438 del CC

En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del art. 1438 del CC.

El trabajo para la casa, sigue normando dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes.

Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.

Este artículo 1438 CC tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que:

«Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares».

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio; 16/2014, de 31 de enero; 135/2015, de 26 de marzo; 136/2015, de 14 de abril entre otras).

Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el art. 68 CC, el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.

Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC. Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado art. 1438 CC, al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo, según la cual:

«El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge».

Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre, en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC:

«[…] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, («solo con el trabajo realizado para la casa»), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento».

No obstante, con posterioridad, la importante STS 252/2017, de 26 de abril, del Pleno, complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa «trabajo para la casa», que no cercena la aplicación del art. 1438 del CC, cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, precisando que:

«Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión «trabajo para la casa» contenida en el art. 1438 CC, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar.

«Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011, 135/2015, al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado «por cuenta ajena».

Decisión del tribunal

Dada la íntima conexión existente entre los recursos de las partes serán objeto de un examen conjunto.

La cuestión litigiosa se centra, pues, no tanto en la discusión sobre el derecho a la compensación económica, con respecto a la cual el demandado la admite en cuantía de 180.000 euros, sino en relación a su concreta cuantificación, al entenderse vulnerado por ambas partes el art. 1438 del CC, que señala que será el juez quien, en defecto de acuerdo entre las partes, fije dicha compensación económica, lo cual exige el análisis de las concretas circunstancias concurrentes y criterios a tener en cuenta a la hora de proceder a su determinación.

La STS 614/2015, de 25 de noviembre, cuya doctrina se ratificó en la STS 300/2016, de 5 de mayo, ha señalado al respecto que:

«La forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos problemas. En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil. Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro».

En el caso litigioso, la demandada durante la convivencia familiar no desempeñó trabajo retribuido por cuenta ajena o de forma autónoma, sino que se dedicó principalmente a la dirección de las tareas domésticas y al cuidado personalizado de las hijas comunes, sin perjuicio de las atenciones que igualmente les dispensaba el padre, que tenía que compatibilizar con las exigencias derivadas de la gestión de sus negocios. Tampoco se ha declarado que la esposa colaborara con la actividad profesional o empresarial del que fue su marido. Los trabajos a los que se refiere el voto particular, la sentencia de la Audiencia los considera secundarios y sin constancia de la generación de ingresos.

Para la atención a las tareas domésticas contó la actora con 11 empleados, dadas las dimensiones de la vivienda familiar y la capacidad económica de su esposo. Es evidente, que la posición social que le brindó el matrimonio le dispensaba de la ejecución material de tan dignos trabajos. Ahora bien, sí abordó las funciones de dirección, supervisión, control y coordinación necesarias para la buena marcha del hogar familiar, durante la vigencia del matrimonio, así como la atención personalizada a las hijas comunes, susceptible de generar una compensación económica a la extinción del régimen de separación.

El trabajo para la casa no es excluyente, en el sentido de que impida beneficiarse de la compensación económica del art. 1438 del CC, por la circunstancia de que se cuente con ayuda externa ( SSTS 614/2015, de 25 de noviembre; 678/2015, de 11 de diciembre y 136/2017, de 28 de febrero). Dicho de otra manera, no es precisa la ejecución material del trabajo doméstico. Cuestión distinta es la forma de llevar a efecto la valoración de tal compensación.

Para ello, es necesario tener en cuenta que fue suprimido del proyecto de ley remitido por el gobierno, sobre la redacción del art. 1438 CC, el requisito de subordinar la compensación económica a la circunstancia de que el otro cónyuge se hubiera enriquecido durante la vigencia del régimen de separación.

A diferencia de lo que sucede en el artículo 232-5 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, que condiciona el derecho a obtener la compensación económica por un cónyuge a que «el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior», estableciendo además un límite a dicha indemnización, el Código civil no exige dicho requisito, ni fija ningún tope cuantitativo a la compensación económica procedente.

Las SSTS 534/2011, de 14 de julio; 16/2014, de 31 de enero; 135/2015, de 26 de marzo; 614/2015, de 25 de noviembre; 678/2015, de 11 de diciembre y 136/2017, de 28 de febrero, han excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor, que debe pagar la compensación por trabajo doméstico.

En este esfuerzo de delimitación del importe de la compensación económica, es necesario tener en cuenta también que las partes se casaron bajo el régimen económico matrimonial de separación de bienes, libremente pactado entre ellos, al amparo de la autonomía de su voluntad, y no bajo un régimen de participación, al que le fuera aplicable lo normado en los arts. 1417 y siguientes del CC, del que naciera a favor de la esposa un derecho de participación en las ganancias obtenidas por su marido hasta la extinción de dicho régimen económico matrimonial, como se pretende por la esposa en su recurso de casación.

Por otra parte, igualmente ponderamos que en la sentencia de divorcio se ha fijado una importante pensión compensatoria. La STS 678/2015, de 11 de diciembre, enseña que el art. 1438 CC «[…] se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente». Esta doctrina se reproduce en la STS 94/2018, de 20 de febrero.

Por su parte, la STS 252/2017, de 26 de abril, establece las diferencias entre la compensación del art. 1438 CC, con la pensión compensatoria de la forma siguiente:

«Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la «dedicación pasada y futura a la familia».

«Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares.

«La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro.

«Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil, solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.

«La pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico.

«Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo».

De la doctrina expuesta resulta que la pensión compensatoria del art. 97 del CC no es incompatible con la compensación liquidatoria del régimen de separación de bienes del art. 1438 CC, de manera tal que cabe fijar la cuantía de ambas y ser conjuntamente percibidas por el cónyuge acreedor. Mientras que la compensación del 1438 del CC, lo que valora es la dedicación pasada a la familia por el trabajo para la casa, la pensión compensatoria del art. 97 del CC, tiene en cuenta tanto la pasada como la futura, tras la disolución del vínculo matrimonial. Ésta se basa en el desequilibrio económico en relación a la posición del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su posición anterior en el matrimonio, mientras que el art. 1438 CC pretende compensar la aportación al levantamiento de las cargas familiares, que no deja de constituir una obligación de ambos consortes proporcionalmente a sus ingresos y/o posibilidades ( arts. 1318 y 1438 CC). La pérdida de oportunidades laborales es contemplada en la apreciación del desequilibrio económico y en la cuantificación de la pensión compensatoria.

Como señala la STS 495/2019, de 25 de septiembre, con respecto a la pensión compensatoria: «[…] el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. ( STS. 18 de noviembre de 2014, recurso 1695/2013, 13 de julio de 2014, recurso 79/2013, entre otras)». En el mismo sentido, la STS 704/2014 de 27 de noviembre.

La sentencia del Juzgado tiene tal circunstancia en cuenta para fijar la pensión compensatoria, con base en la STS de 18 de marzo de 2014, y las en ella citadas, que reflejan tal criterio, y que le lleva a elevar dicha pensión a la suma de 50.000 euros al mes durante cinco años. La Audiencia incrementa su importe a 75.000 euros mensuales, bajo la misma vigencia temporal.

La sentencia recurrida, para la determinación de la compensación del art. 1438 del CC, se fundamenta exclusivamente en la supuesta suma de ingresos dejados de percibir y perspectivas profesionales abandonadas por la esposa después de una exitosa vida profesional, cifrando tal compensación en la suma de 6 millones de euros, sin explicación de dónde se obtiene tan concreta cantidad.

Los únicos datos obrantes, al respecto, en la sentencia de la Audiencia, conforme a su fundamento jurídico primero, derivan de que, en siete meses, antes de abandonar su actividad laboral en noviembre de 2004, la demandante percibió, por el trabajo que venía desempeñando, 267.000 libras, equivalentes a unos 310.000 euros, antes de impuestos, lo que, en cómputo mensual, supondrían 44.285,71 euros brutos, sobre los cuales habría que descontar una fuerte imposición, y destinar una importante cantidad a atender a las necesidades vitales y gastos de la actora, sin que la sentencia de la Audiencia exprese cuál sería su capacidad de ahorro en diez años. Desde luego, es impensable que se elevase a la suma de seis millones de euros, como la fijada en la sentencia de la Audiencia, pues equivaldría a 50.000 euros netos al mes, superiores a los ingresos brutos mensuales que obtuvo la esposa en sus últimos siete meses de trabajo.

Por otra parte, la demandante voluntariamente dejó su actividad laboral para casarse, lo que le permitió disfrutar de un extraordinario nivel de vida del que no gozaba, ni tenía posibilidades de hacerlo a través de los ingresos provenientes de su trabajo, quedando todas sus necesidades cubiertas a través de las aportaciones de su marido. Se fijó a su favor una pensión compensatoria de 75.000 euros líquidos al mes, durante cinco años, lo que supone como mínimo una cantidad total de 4.500.000 de euros, sin perjuicio de las actualizaciones del IPC.

Por otra parte, el marido donó a su mujer durante el matrimonio unos tres millones de euros, con 2.275.000 euros adquirió una vivienda suntuaria de la que es ahora propietaria, que fue objeto de una importante remodelación igualmente abonada por el marido. La STS 16/2014, de 31 de enero, considera que

«[…] una»anticipada compensación pecuniaria»a favor de la esposa, puede tenerse en cuenta aunque no se haga efectiva en el momento de la ruptura y consiguiente extinción del régimen económico de separación».

Todo ello no significa que la demandante no tenga derecho a una compensación del art. 1438 del CC, que no cuestiona el demandado. En efecto, la diferencia entre la capacidad económica entre ambos litigantes es tan abismal, que la aportación proporcional de la esposa a las cargas del matrimonio sería muy escasa, con lo que su dedicación exclusiva al hogar requiere una compensación pecuniaria, pero no de la forma que pretende la recurrente o la que fue fijada por la sentencia de la Audiencia, lo que trae consigo que el recurso de casación interpuesto por la parte demandada deba ser acogido.

En consecuencia este tribunal asumiendo la instancia considera que, en atención a una valoración equitativa de los trabajos de coordinación cualificados para la casa prestados por la demandante, durante los diez años del matrimonio, a razón de unos 7000 euros netos al mes, arroja la suma final de 840.000 euros, que consideramos procedente como indemnización liquidatoria del régimen de separación de bienes, que regía el matrimonio de los litigantes, ponderando además los otros elementos de juicio antes considerados, como donaciones recibidas de unos tres millones de euros, nivel de vida que disfrutó, pensión compensatoria de 75000 euros al mes durante cinco años, para cuya fijación se valoraron también sus expectativas profesionales.

La estimación del recurso interpuesto por el demandado trae consigo la desestimación del formulado por la demandante, dejándolo sin contenido. Por otra parte, éste hace supuesto de la cuestión al partir de unas ganancias patrimoniales del marido durante la vigencia del matrimonio que no se declaran probadas por la Audiencia.

En cualquier caso, en modo alguno, su aportación al cuidado de las hijas comunes y de coordinación de las tareas domésticas (trabajo para casa) exige una compensación como la postulada en el recurso de la demandante de 50 millones de euros, que se fundamenta en un voluntarioso derecho a la participación en 1,70% de las supuestas ganancias patrimoniales obtenidas por el marido, durante la vigencia del régimen de separación de bienes, como si nos hallásemos ante otro de participación no pactado.

En definitiva, por todo el conjunto argumental expuesto, debemos estimar el recurso de casación interpuesto por el demandado y desestimar el formulado por la demandante.

Sobre las costas y depósitos

La parcial estimación del recurso de casación interpuesto por el demandado determina no se impongan las costas causadas por el mismo.

La estimación parcial de demanda y recursos de apelación conducen a que no se haga tampoco especial pronunciamientos sobre las costas de ambas instancias.

La desestimación del recurso de casación formulado por la actora determina su condena en costas.

Todo ello en aplicación de lo normado en los arts. 394 y 398 de la LEC.

En cuanto al destino del depósito constituido para recurrir se estará a lo dispuesto en la Disposición Adicional 15.ª LOPJ.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por el demandado D. Marcial, contra la sentencia dictada el 24 de mayo de 2018, por la sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el recurso de apelación núm. 1015/2017, sin imposición de costas.

2.º- Casar dicha sentencia, dictando otra por mor de la cual se fija el importe de la compensación, por extinción del régimen de separación de bienes, a favor de la actora, en la suma de 840.000 euros.

3.º- Desestimar el recurso de casación interpuesto por Dª Silvia, contra dicha sentencia, con imposición de costas, y pérdida del depósito constituido.

4.º- No imponer a ninguna de las partes las costas de primera y segunda instancia.

5.º- Devolver al demandado el importe del depósito constituido para recurrir en casación, declarando la pérdida del constituido por la actora.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Fuente: https://www.otrosi.net/civil/jurisprudencia/2019-759471

 

Atribución del domicilio familiar en procedimiento de modificación de medidas. Pérdida de la condición de domicilio familiar cuando el convenio aprobado judicialmente atribuía el uso al esposo que no tenía la guarda y custodia del menor.

16 Oct, 2017.- No procede la atribución de la vivienda a quien cesó en su disfrute, y cuya propiedad y uso le fueron atribuidos en exclusiva por liquidación de la sociedad de gananciales al esposo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017. Recurso nº 92/2017. Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller.

«SEGUNDO.- El primero de los motivos se formula por infracción de lo dispuesto por el artículo 96 CC, en relación con las sentencias —cuya doctrina consideraba infringida— 671/2012, recurso 2050/2011, de 5 de noviembre de 2012 ; 193/2013, recurso 864/2011 de 15 de marzo de 2013 ; 5/2015, recurso 2178/2013, de 16 de enero de 2015 y 284/2016, recurso 129/2015, de 3 de mayo de 2016 . El recurrente argumenta que no procede la atribución de la vivienda que ha efectuado la sentencia recurrida, cuyo uso y propiedad le fueron atribuidos en exclusiva por liquidación de la sociedad de gananciales; vivienda en cuyo uso cesó doña Macarena, la cual adquirió y es propietaria de otra vivienda en la que reside con el menor y que reúne todos los requisitos para cubrir sus necesidades. Argumenta que el artículo 96 CC se aplica en defecto de acuerdo aprobado por el juez y en el presente caso hubo convenio y ya no hay vivienda familiar. Invoca en el desarrollo argumental de este motivo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que recoge la sentencia 284/2016, recurso 129/2015, de 3 de mayo de 2016 . El motivo segundo se formula por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en cuanto se accede a una modificación de medidas teniendo en cuenta un posible hecho futuro, sin que por tanto concurran los requisitos que exige la doctrina jurisprudencial para ello. Se plantea así la posible pérdida del carácter familiar de la vivienda, cuyo uso se atribuyó al progenitor por el convenio aprobado en la sentencia de divorcio, en la cual dejaron de vivir la madre y el hijo común de acuerdo con lo pactado. Sobre ello, se cita como más reciente de las sentencias dictadas por esta sala la 284/2016, recurso 129/2015, de 3 de mayo de 2016 . En dicha sentencia se dice lo siguiente: «La sentencia de 5 de noviembre 2012, que reiteran las de 15 de marzo de 2013 y 16 de enero 2015, declara lo siguiente: El interés sin duda prevalente de la menor demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Ocurre que, en principio, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio de los progenitores, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio. Por ello el artículo 96.1 del CC atribuye el derecho de uso a la hija menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el artículo 154. 2.1ª del CC. El artículo 96.1, dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 2011, presupone que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1. Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233.20 CCCat, que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) (STS 10 de octubre 2011).

En el presente caso se dan los dos supuestos pues la vivienda que fue familiar dejó de serlo por acuerdo entre los esposos y porque como consecuencia de la atribución al esposo del domicilio conyugal y la compra de otra por la esposa, a la que se trasladó a vivir con la hija, quedaron satisfechas las necesidades de habitación. La sentencia recupera el carácter familiar de la vivienda que dejó de serlo por voluntad de los interesados, y ello contradice la jurisprudencia de esta Sala. La atribución del uso a la menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario, como dicen las sentencias de 29 de marzo y 10 de octubre de 2011, y esta tutela de los intereses del menor, siempre prevalentes, se procuró en su momento y se mantiene en la actualidad; actualidad que es ajena a las vicisitudes posteriores desde el momento en que dejó de tener el carácter al que la norma asocia el uso.

De lo anterior no cabe deducir que los progenitores, en este caso el padre, pueda desentenderse de las necesidades de habitación del hijo menor, pero ello habrá de ser planteado en el ámbito del derecho a alimentos (artículos 142 y ss. CC) y no como atribución posterior del uso de una vivienda que, habiendo sido familiar, perdió tal condición».

Fuente: http://www.otrosi.net

 

Pensión por desequilibrio económico. Carácter indefinido. Condiciones que se han de tener en cuenta para establecer un límite temporal.

16 Oct, 2017.- Se reitera lo declarado en sentencia de 24 de octubre de 2013 (Rec. 2159/2012), y la de 8 de septiembre de 2015 (Rec. 2591/2013), entre otras, que la transformación de la pensión establecida con carácter indefinido en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2017. Recurso nº 253/2017. Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller.

«SEGUNDO.- El único motivo del recurso se formula por infracción del artículo 97 CC y de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo emanada en torno a dicho precepto. Afirma la parte recurrente que esta sala en reiteradas sentencias, y en concreto en las que acompaña, determina que para otorgar una pensión compensatoria temporal es menester que el Tribunal haga un juicio de prospección en virtud del cual, valorando todas las circunstancias contempladas en el artículo 97 del Código Civil, determine si se da o no una situación de idoneidad o actitud de la beneficiaria de la pensión para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto y determinado, alcanzando el Tribunal, en su caso, la convicción de que no es preciso prolongar más allá del tiempo que se estime la percepción de la pensión por la certeza de que va a ser factible en tal período temporal la supresión del desequilibrio. Añade también el recurrente que las referidas sentencias fijan la doctrina de que las conclusiones alcanzadas por la Audiencia Provincial, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquéllas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 del Código Civil y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes, se muestre como ilógico o irracional, o cuando se asiente en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia para determinar el grado de certeza de que la persona beneficiaria de la pensión pueda superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, en cuyo caso deberá el Juzgador decantarse por la temporalidad de la pensión, y no por su carácter indefinido. Concluye dicha parte recurrente afirmando que no resulta lógico otorgar a la pensión compensatoria fijada en favor de la esposa —cuya cuantía no se discute— un carácter indefinido, pues si se analizan las circunstancias que concurren, hemos de concluir que en el caso concreto y a través del juicio prospectivo ordenado por la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, hay una previsible certeza de que doña Mariana, en un tiempo prudencial, pueda restablecer el desequilibrio producido con motivo del divorcio.

TERCERO .- Resulta así que la propia parte recurrente reconoce que el juicio prospectivo realizado por la Audiencia solo ha de ser revisado cuando se muestre ilógico o irracional, de lo cual se deduce que en el caso presente no procede dicha revisión en tanto que la Audiencia ha valorado adecuadamente la situación de hecho a la hora de decidir sobre el carácter indefinido de la obligación de pago de la pensión. Esta sala ha declarado en sentencia de 24 de octubre de 2013 (Rec. 2159/2012), y reiterado en la de 8 de septiembre de 2015 (Rec. 2591/2013), entre otras, que la transformación de la pensión establecida con carácter indefinido en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio; juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27 de junio 2011, 23 de octubre de 2012, entre otras). En este caso no basta que la esposa haya trabajado y tenga cierta cualificación —en parte, condicionada por la dedicación a labores domésticas durante bastantes años— para dar por cierto que podrá acceder al mercado laboral en un plazo determinado, cuando es conocida la dificultad que aún existe para ello como consecuencia de una larga crisis económica y que la interesada ha superado ya la edad de cincuenta años. La fijación temporal de la pensión ha de partir de la convicción del tribunal de que, dentro del plazo fijado, se ha de poder restaurar el equilibrio por los propios medios del cónyuge beneficiario. Cuando no existe tal convicción —como ocurre en el caso— lo oportuno es el establecimiento de la pensión con carácter indefinido, lo que no implica un derecho a cesar en la búsqueda de tal restauración del equilibrio mediante ingresos propios y la imposibilidad de solicitar una modificación de medidas cuando tal búsqueda no se produce, con la finalidad —que no puede encontrar amparo en derecho— de mantener el percibo de la pensión por parte de quien se beneficia de ella. Lo que procede, en definitiva, es hacer una ponderación de las circunstancias concurrentes a efectos de decidir en cada caso lo más adecuado en atención a los intereses en conflicto; ponderación que se ha de entender realizada correctamente por la Audiencia Provincial, lo que impide que el recurso prospere.»

Fuente: http://www.otrosi.net