Falta de motivación de la resolución de denegación de nacionalidad al utilizar una fórmula estereotipada para la denegación.

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27 Mar, 2017.- La Audiencia Nacional estima parcialmente el recurso y ordena la retroacción del procedimiento con objeto de que se practique por el Encargado del Registro Civil de Getafe la entrevista dejando constancia de las preguntas realizadas y de las respuestas dadas y tras los trámites procedentes se resuelva la solicitud de nacionalidad de la recurrente.

Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-administrativo, 3ª) de 14 de febrero de 2017. Nº rec. 1058/2014. Nº sent. 114/2017.

TERCERO: Esta Sala ya se ha pronunciado en más de una decena de sentencias en relación a expedientes de nacionalidad tramitados por el Juez Encargado del Registro Civil de Getafe en los que el contenido del acta de integración es prácticamente coincidente y se utiliza en todos ellos una formula estereotipada en la que se señala que el solicitante «no muestra un aceptable grado de adaptación tanto en las costumbres y modo de ser específicamente españoles, así como a la cultura e historia de nuestro país, no demostrándose hallarse suficientemente arraigada en las mismas y no conocer y no aceptar la idiosincrasia española» habiendo apreciado en todas esas resoluciones de denegación de nacionalidad una falta de motivación al no constar las preguntas y respuestas formuladas por el Encargado del Registro Civil, lo que impide valorar si la comparecencia y la valoración realizada por el mismo al objeto de valorar el grado de integración del solicitante de nacionalidad, se ajustó a criterios razonables: sentencias de 16 de abril de 2015 (recurso 1376/2013), 23 de marzo de 2015 (recurso 272/2015), 25 de febrero de 2015 (recurso 2001/2013), 6 de febrero de 2015 (recurso 1223/2013), 9 de diciembre de 2014 (recurso 1026/2013), 29 de octubre de 2014 (recurso 901/2013), 25 de septiembre de 2014 (recurso 412/2013), 18 de septiembre de 2014 (recurso 1509/2013), 16 de junio de 2014 (recurso 1251/2013), 12 de junio de 2014 (recurso 717/2013), 5 de mayo de 2014 (recurso 524/2013), 8 de abril de 2014 (recurso 752/2013), 1 de abril de 2014 (recurso 732/2013), 6 de marzo de 2014 (recurso 357/2013), 12 de febrero de 2014 (recurso 334/2013), 16 de enero de 2014 (recurso 497/2013), 6 de junio de 2013 (recurso 137/2012).

Partiendo de esa falta de motivación que determina en todos los casos la anulación de la resolución recurrida, se ha examinado por esta Sala en cada supuesto concreto y teniendo en cuenta las alegaciones presentadas en la demanda y los documentos que obran en el expediente administrativo si existen elementos que acrediten la integración, en cuyo caso se ha estimado el recurso y se ha concedido la nacionalidad española. Por el contrario si no se aprecia que existen elementos suficientes que acrediten la integración, se ha ordenado se proceda a la retroacción del expediente con objeto de que se practique la entrevista en forma, dejando constancia de las preguntas realizadas y de las respuestas dadas.

En este caso existe una falta de motivación, idéntica a la examinada en las sentencias anteriormente citadas ya que en el acta de 20 de julio de 2011 en la que se documenta el examen reservado realizado por el Juez Encargado del Registro Civil de Getafe al solicitante se indica que » la examinada responde negativamente a la mayoría de las interpelaciones de SS» no recogiéndose cuales son las preguntas realizadas, sino que a continuación se recoge la formula estereotipada indicada anteriormente referida a que no muestra un aceptable grado de adaptación, a las costumbres, cultura historia e idiosincrasia española. Ciertamente el párrafo quinto del artículo 221 del Reglamento del Registro Civil solo exige que el Juez oiga personalmente al peticionario, pero ello no significa que esa audiencia no deba quedar documentada sino que se debe proceder a su grabación o se deben explicitar por escrito las preguntas formuladas y respuestas dadas para comprobar que la comparecencia y la valoración realizada se ajustó a criterios razonables y permitir el posterior control jurisdiccional al objeto de conocer las razones por las que el Encargado del Registro Civil aprecia la existencia o no de integración del solicitante.

En este caso las alegaciones y las pruebas aportadas por la interesada (hija nacida en España, vida laboral, y cursos de formación en el sector alimentario, propietaria de vivienda posteriormente cedida al Banco dada la imposibilidad de hacer frente al pago del crédito, sustituida por contrato de arrendamiento social) a la que hace referencia en el escrito de demanda no se consideran suficientes para considerar que la misma se haya integrada a efectos de la concesión de la nacionalidad española, teniendo en cuenta como hemos señalado anteriormente que si lo que pretende la solicitante, es no sólo residir y trabajar en España (para lo que no es preciso tener la nacionalidad española) sino que solicita la total equiparación política y jurídica con los españoles, no solo es suficiente un periodo de larga residencia, que trabaje en España y conviva con su familia, sino que le es exigible un grado suficiente de conocimiento institucional, geográfico y cultural del Estado del que pretende ser nacional.

En cuanto a la sentencia citada por la recurrente, hay que indicar que en cada caso concreto las circunstancias de la persona que solicita la concesión de la nacionalidad española tienen un carácter singular y casuístico que determina que no se traten de supuestos comparables, siendo relevante en este caso que consta diligencia de constancia de la Secretaria Judicial del Registro Civil de Getafe en el que informa que se formularon preguntas de viva voz al objeto de comprobar el grado de adaptación a la cultura española, y por otra parte que en este caso tampoco se pudo realizar la entrevista por la Comisaria General de Extranjería en el que se informa si existe o no arraigo o cualquier otra circunstancia relevante para conocer la situación del extranjero, dado que la promotora del expediente tal como consta en el informe de 22 de febrero de 2013 no ha sido localizada.

Dado que no existen en el expediente elementos suficientes que acrediten su integración y por otra parte se desconocen las preguntas formuladas en orden a acreditar el grado de integración que se le ha exigido por el Juez Encargado del Registro Civil de Getafe, comporta que el fallo no pueda ir más allá de ordenar la retroacción del procedimiento con objeto de que se practique la entrevista en forma, dejando constancia de las preguntas realizadas y de las respuestas dadas, con objeto de poder valorar el juicio de integración que ha de llevar a efecto el Juez Encargado, según prevén los artículos 220 y 221 del Reglamento del Registro Civil, emitiendo el correspondiente informe debidamente motivado. Tras ello la Administración demandada deberá dictar la resolución, debidamente motivada, que en derecho proceda y cuyo contenido queda al margen del presente recurso. Así lo hemos declarado en anteriores sentencias. (Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 9 Diciembre 2014, recurso 1026/2013 y sentencias de 16 de abril de 2015, recurso 1376/2013).

Fuente: http://www.otrosi.net

 

El TSJ de Madrid estima la reclamación de un recurrente estableciendo que el tratamiento de las anualidades por alimentos a los hijos en el IRPF abarca también a los gastos indispensables para atender a su sostenimiento y educación.

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27 Feb, 2017.- El TSJ de Madrid da la razón a un recurrente en referencia a que los alimentos comprenden todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, así como la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Entiende el TSJ que no se puede equiparar la anualidad por alimentos a los hijos que menciona el artículo 75 de la Ley IRPF, y los destinados estrictamente al sustento de los hijos, toda vez que aquel concepto engloba los gastos médicos, de transporte, vestuario, material escolar o deportivo, y cualesquiera otros gastos indispensables para atender al sostenimiento y educación de los descendientes, salvedad hecha de su manutención o sustento, al hallarse la custodia compartida.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo; Sección 5) de 30 de enero de 2017. Nº de Recurso: 498/2015. Nº de Resolución: 88/2017. Ponente: Excma. Sra. Dña. Carmen Álvarez Theurer.

FJ4.- «La cuestión a resolver en la presente contienda se circunscribe a determinar si los pagos de 350 euros a que alude el convenio judicialmente aprobado, pueden ser incluidos en el concepto de anualidades por alimentos a favor de los hijos a los que alude el art. 75 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

El régimen aplicable a tales aportaciones respecto del IRPF, se regula en el artículo 75 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que, en relación a las especialidades aplicables en los supuestos de anualidades por alimentos a favor de los hijos, establece:

«Los contribuyentes que satisfagan anualidades por alimentos a sus hijos por decisión judicial, cuando el importe de aquéllas sea inferior a la base liquidable general, aplicarán la escala prevista en el número 1.° del apartado 1 del artículo anterior separadamente al importe de las anualidades por alimentos y al resto de la base liquidable general. La cuantía total resultante se minorará en el importe derivado de aplicar la escala prevista en el número 1.° del apartado 1 del artículo 74 de esta Ley a la parte de la base liquidable general correspondiente al mínimo personal y familiar que resulte de los incrementos o disminuciones a que se refiere el artículo 56.3 de esta Ley, incrementado en 1.600 euros anuales, sin que pueda resultar negativa como consecuencia de tal minoración».

De la documentación obrante en el expediente administrativo resulta que el recurrente se encuentra divorciado, teniendo dos hijos en común del matrimonio disuelto, respecto de quienes ejercen la custodia compartida ambos progenitores de forma alternativa.

En el presente supuesto, del convenio regulador de la separación matrimonial se desprende en su apartado 4- Alimentos para los hijos:

«Al ser custodia compartida no se fija pensión de alimentos a favor de los hijos.

Cada progenitor sufragará los gastos de sus hijos cuando estén bajo su compañía.

Los gastos extraordinarios serán asumidos por mitades por ambos progenitores y deberán ser acordados por ambos, salvo razones de urgencia, o autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia. Se enumeran con carácter enunciativo como gastos extraordinarios, dentistas, ortopedias, óptica, campamentos, clases de inglés, actividades extraescolares deportivas, etc.

Al haber gastos comunes que generarán los hijos tales como: el recibo de colegio, el recibo médico, gastos varios de los hijos, actividades extraescolares y demás, ambos padres se comprometen a abrir una cuenta corriente, cuenta que será solidaria en la que ambos serán los titulares donde se domiciliarán todos los recibos de gastos de los hijos. De dicha cuenta se solicitará una tarjeta en la que la titular será la madre a afectos de llevar a cabo las compras que sean necesarias para los hijos, es decir, ropa, material escolar y demás.

Cada progenitor ingresará a finales de mes, a partir del día 28,350 euros para que esa cuenta corra con todos los gastos de los menores.

Estos gastos serán sufragados por los padres hasta la independencia económica de los hijos.

La madre que tiene la tarjeta de la cuenta corriente la usará con la debida diligencia y en caso de tener que sufragar un gasto importante, tanto de ropa como de material escolar, material deportivo, lo comunicará al padre a efectos de conocimiento del gasto.

En caso de que el padre corriera con gastos de ropa o de material escolar de los hijos, como no tendrá la tarjeta se lo comunicará a la madre y ese mes, en vez de ingresar los 350€ ingresaría la diferencia del importe, pero siempre contando con la aprobación de la madre».

Hemos de indicar que la mención a las anualidades por alimentos constituye un concepto jurídico que se ha de interpretar atendiendo al tenor literal del convenio aprobado judicialmente mediante sentencia de separación, y al sentido que las partes quisieron atribuir a sus cláusulas. Así pues, la labor de exégesis de su contenido, y, en concreto de la disposición cuarta referente a los alimentos, que debe ser coherente e integradora con el conjunto de sus estipulaciones, nos conduce a entender que el concepto de «alimentos» que utiliza y a cuyo amparo se abonan 350 euros mensuales en los términos que se indican, incluye todos los gastos que el artículo 142 del Código Civil indica, a excepción de la manutención.

Efectivamente, hemos de convenir con la parte recurrente que los alimentos comprenden todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, así como la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Así pues, no podemos entender una equiparación entre la anualidad por alimentos a los hijos que menciona el artículo 75 ya citado, y los destinados estrictamente al sustento de los hijos, toda vez que aquel concepto engloba los gastos médicos, de transporte, vestuario, material escolar o deportivo, y cualesquiera otros gastos indispensables para atender al sostenimiento y educación de los descendientes, salvedad hecha de su manutención o sustento, pues al hallarse la custodia compartida, lógicamente han de sufragarse por el progenitor con quién convivan, como así prevé el propio convenio aprobado judicialmente.

En consecuencia, procede estimar el recurso que nos ocupa y anular las resoluciones impugnadas, debiéndose admitir la pretensión recurrente en relación a la anualidad por alimentos a favor de los hijos».

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El Tribunal Constitucional declara que el impuesto de la plusvalía municipal es inconstitucional cuando al vender el inmueble se ha obtenido una pérdida patrimonial.

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El Tribunal Constitucional ha declarado que es inconstitucional cobrar el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana (Plusvalía) cuando el vendedor ha sufrido una PÉRDIDA patrimonial en la venta del inmueble. Por tanto, el Tribunal Constitucional no declara ilegal el impuesto, sino que considera que está exento de tributar cuando en la venta de un inmueble de naturaleza urbana no se genera una ganancia patrimonial para el vendedor.

¿Cómo se demuestra que la venta ha supuesto una pérdida patrimonial para el vendedor?

Esta es la parte complicada, puesto que hay que acreditar que el terreno donde se encuentra el inmueble ha experimento una pérdida de valor entre el momento en el que se adquirió su propiedad y el momento en el que se transmite a un tercero. Para ello, será necesario acudir a un tasador que haga una valoración del terreno.

Llegados a este punto, es necesario incidir en que el planteamiento del Tribunal Constitucional es en relación a una norma foral del País Vasco por lo que, en principio, no afecta a la normativa estatal. No obstante, hay que señalar que la regulación legal es igual en ambas normativas, por lo que finalmente será necesario modificar la normativa estatal. Actualmente hay planteada una cuestión de inconstitucionalidad en Madrid, por lo que sería interesante esperar el pronunciamiento al respecto del Tribunal Constitucional.

Para poder iniciar cualquier tipo de reclamación, será necesario que no hayan transcurrido más de cuatro años desde el momento en el que se acabara el plazo para abonar voluntariamente el impuesto.

Ahora bien, desde Lucía Blanco Abogados se recomienda que se presente YA la reclamación ante el Ayuntamiento correspondiente solicitando la devolución de los ingresos indebidos en el caso de que el transcurso de los cuatro años sea próximo. Si por el contrario aún se cuenta con tiempo suficiente, es recomendable esperar a que haya un pronunciamiento del Tribunal Constitucional acerca de la normativa estatal, aunque con toda seguridad se declarará igualmente su inconstitucionalidad.

En definitiva, desde Lucía Blanco Abogados os animamos a que pongáis en nuestro conocimiento vuestro caso para proceder a su estudio y dilucidar si corresponde iniciar cualquier tipo de reclamación. No olvidéis que dejar pasar el tiempo juega en nuestra contra.

 

Material para preparar la prueba de conocimiento para solicitar la nacionalidad española.

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El Instituto Cervantes pone a disposición de todos los interesados el material necesario para preparar la prueba de conocimientos constitucionales y socioculturales de España (prueba CCSE).

Se puede descargar el material gratuitamente haciendo click –> AQUÍ <–. Una vez dentro de la página, hay que bajar hasta el final, y en la sección donde pone DESCARGA DE FICHEROS RELACIONADOS, ir descargando uno a uno.

¿Tengo o no que declarar la prestación por maternidad en mi Declaración de la Renta?

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La prestación por maternidad es aquél pago mensual abonado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, dependiente del Ministerio de Trabajo e Inmigración, que se reconoce a los trabajadores durante los periodos de baja por maternidad o parto.

En primer lugar, hay que señalar que la Ley encargada de desarrollar la regulación del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas (Ley 35/2006, de 28 de noviembre), en su artículo 7, apartado H, establece que estarán exentas de tributación (es decir, no hay que declararlas) las demás prestaciones públicas por nacimiento, parto o adopción múltiple e hijos a cargo y orfandad. También declara que estarán exentas las prestaciones públicas por maternidad percibidas de las comunidades autónomas o entidades locales.

No obstante, lo cierto es que la interpretación que ha realizado la Agencia Tributaria es que la prestación por maternidad no cumple con las exigencias legales requeridas para no tener que tributar por tal concepto, ya que considera que únicamente están exentas las prestaciones abonadas por las comunidades autónomas o entidades locales. Así, todos los contribuyentes han venido declarando en estos años la prestación por maternidad percibida en los periodos de baja.

Y en esta situación nos hemos encontrado hasta que recientemente el Tribunal de Justicia de Madrid resolvió, mediante sentencia, devolver a una contribuyente el IRPF de la prestación por maternidad del ejercicio 2.009.

Llegados a este punto nos encontramos con dos criterios:

1.- El mantenido por la reclamante al considerar que NO tiene que declarar en su Impuesto Sobre la Renta las prestaciones por maternidad percibidas mientras que legalmente se encontraba de baja.

2.- El sostenido por la Administración General del Estado al considerar que la prestación por maternidad no entra dentro de los supuestos de exención recogido por la Ley del IRPF.

Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid determinó que el artículo 7 de la Ley del IRPF incluye FORZOSAMENTE la prestación por maternidad percibida por la contribuyente, ya que cuando dice que “igualmente estarán exentas las demás prestaciones públicas por nacimiento, parto o adopción múltiple, adopción, hijos a cargo y orfandad”, lo hace con carácter general, incluyendo por tanto la prestación por maternidad abonada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social; mientras que cuando añade que “también estarán exentas las prestaciones públicas por maternidad percibidas de las Comunidades Autónomas o entidades locales”, lo que pretende el legislador es ampliar el beneficio fiscal a otras prestaciones que son o pueden ser abonadas por otros entes públicos de carácter autonómico o local.

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 810/2016 de 6 Jul. 2016, recurso número 967/2014.

Una vez analizada la sentencia se abre un debate que afecta a infinidad de personas: ¿a quién afecta esta interpretación que hace el Tribunal Superior de Justicia de Madrid del artículo 7 de la Ley del IRPF?

Primeramente hay que señalar cómo funciona el plazo de prescripción para poder reclamar en las declaraciones de la renta:

El plazo de prescripción es de 4 años a contar desde el último día del plazo para presentar en periodo voluntario la declaración de la renta de un determinado ejercicio. Es decir, pongamos un ejemplo: La declaración de la renta del ejercicio 2.012 se realiza en el año 2.013, finalizando el periodo voluntario de presentación aproximadamente el 30 de junio del 2.013. Por tanto, disponemos de 4 años para reclamar esa declaración, finalizando el plazo el 30 de junio de 2.017 (aproximadamente). De esta manera, las declaraciones de la renta del ejercicio 2.011 y anteriores ya no pueden ser revisadas.

Explicado el tema de la prescripción, es necesario aclarar quién puede pedir una revisión de su declaración de la renta. Para que se pueda cursar una reclamación será necesario cumplir con los siguientes requisitos en el año 2.012 o siguientes: haber presentado la declaración de la renta; haber estado de baja por maternidad; haber recibido una prestación por maternidad abonada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social o similar y que dicha prestación haya sido incluida como retribución del trabajo.

Dicho esto, es indudable que muchas personas se han visto afectadas en estos últimos años por la interpretación “errónea” que la Agencia Tributaria ha realizado de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, por lo que desde Lucía Blanco Abogados se anima a toda persona que se crea afectada por esta incidencia, a poner a nuestra disposición la documentación necesaria para hacer un análisis exhaustivo del caso.

 

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid considera exenta de tributación por IRPF, la prestación por maternidad que abona la Seguridad Social.

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28 Nov, 2016.- El Tribunal estima el recurso presentado por la actora y considera que la prestación por maternidad percibida tiene que estar forzosamente incluida en el tercer párrafo del art. 7.h) LIRPF, por lo que, estimando íntegramente el recurso presentado, reconoce su derecho a la devolución de la cantidad de 3.135,11 €, con sus correspondientes intereses legales.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, 5ª) de 6 de julio de 2016. Nº rec. 967 (2014); Nº sent. 810 (2016).

TERCERO.- La redacción del art. 7 h) de la Ley 35/2006 IRPF, aplicable en el ejercicio 2009, era la siguiente en cuanto a las exenciones aplicables:

h) Las prestaciones familiares reguladas en el Capítulo IX del Título II del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y las pensiones y los haberes pasivos de orfandad y a favor de nietos y hermanos, menores de veintidós años o incapacitados para todo trabajo, percibidos de los regímenes públicos de la Seguridad Social y clases pasivas.

Asimismo, las prestaciones reconocidas a los profesionales no integrados en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos por las mutualidades de previsión social que actúen como alternativas al régimen especial de la Seguridad Social mencionado, siempre que se trate de prestaciones en situaciones idénticas a las previstas en el párrafo anterior por la Seguridad Social para los profesionales integrados en dicho régimen especial. La cuantía exenta tendrá como límite el importe de la prestación máxima que reconozca la Seguridad Social por el concepto que corresponda. El exceso

tributará como rendimiento del trabajo, entendiéndose producido, en caso de concurrencia de prestaciones de la Seguridad Social y de las mutualidades antes citadas, en las prestaciones de estas últimas.

Igualmente estarán exentas las demás prestaciones públicas por nacimiento, parto o adopción múltiple, adopción, hijos a cargo y orfandad.

También estarán exentas las prestaciones públicas por maternidad percibidas de las Comunidades Autónomas o entidades locales.»

Es decir, se añadió en ese texto legal un nuevo párrafo, el tercero, que se refiere, en general, al alcance de la exención de las prestaciones públicas por nacimiento, parto o adopción múltiple, adopción, hijos a cargo y orfandad, sin distinguir la procedencia de las prestaciones y solo es en el cuarto párrafo donde se aclara que estarán exentas también las prestaciones públicas por maternidad percibidas de las Comunidades Autónomas o entidades locales.

No hay que olvidar que el Instituto Nacional de la Seguridad Social es una entidad gestora de la Seguridad Social, con personalidad jurídica propia, adscrita al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, a través de la SESS, que tiene encomendada la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social.

De ahí que la prestación por maternidad percibida por la actora de ese ente público tiene que estar forzosamente incluida en el tercer párrafo del art. 7h) LIRPF, ya que ese precepto reconoce tal beneficio 5 tributario, con carácter general, en su párrafo tercero y lo que hace en el párrafo cuarto es ampliar el beneficio fiscal a las prestaciones que tengan procedencia de otros entes públicos, ya sean locales o autonómicos.

Por ello, la interpretación que realiza la AEAT de la regulación legal no es acertada, ya que se queda en el párrafo cuarto para denegar la exención pretendida de la prestación por maternidad, sin tener en cuenta la redacción del tercer párrafo. De ahí que la consecuencia deba ser la íntegra estimación del recurso y la anulación de la presunta Resolución del TEAR por no ser conforme a derecho, declarando al propio tiempo el derecho de la actora a la rectificación de su autoliquidación de IRPF del ejercicio 2009 en el sentido solicitado y el derecho a percibir la devolución de la cantidad de 3.135,11 €, con sus correspondientes intereses legales.

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Nacionalidad por residencia. Justificación del requisito de residencia legal. Periodos de ausencia.

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21 Nov, 2016.- La Sala estima el recurso de casación y considera que la única ausencia, de duración no superior a seis meses, ubicada temporalmente dentro de los dos años anteriores a la solicitud, al margen de su duración, y dados los demás elementos de arraigo, anteriores y posteriores a la misma, no permite cuestionar que España sea para la recurrente su centro de relaciones en una perspectiva de vinculación como la que implica la nacionalidad y que anteriormente hemos descrito.

Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-administrativo, 3ª) de 27 de octubre de 2016. Nº rec. 2787 (2014). Nº sent. 654 (2016).

FJ 2º (…) En cuanto a la exigencia de efectividad en la residencia legal ya que puede darse el caso de que el solicitante aunque tenga residencia legal no tiene residencia efectiva, citaremos la STS, Sala 3ª, Sec 6ª, de 08-11-2004, Rec. 6717/2000: «B. En esencia, lo que argumenta la parte recurrente en ese primer motivo es que el Código civil no incluye el requisito de efectividad entre los que exige para adquirir la nacionalidad por residencia y ello porque está incluido en el de la residencia legal, constando acreditado en las actuaciones que la reclamante ha residido legalmente –esto es: con la correspondiente autorización administrativa- durante más de diez años en España, hallándose plenamente integrada a las costumbre y estilo de vida español, todo lo cual se encuentra plenamente acreditado en las actuaciones. El motivo tenemos que rechazarlo pues esa efectividad de que habla la sentencia impugnada no es otra cosa que la continuidad de que habla el artículo 22 del Código Civil. Y en este sentido debemos recordar que este Tribunal Supremo tiene declarado, en sentencia de 19 de septiembre de 1988 que «Si bien es cierto, como ya se ha dicho en el Fundamento Primero, que el requisito de la continuidad en la residencia o presencia física no deja de considerarse existente por el hecho de que el interesado haya tenido que realizar, durante el período de tiempo contemplado, cortos y esporádicos viajes o salidas al extranjero, tal permisión, a falta de fijación «ex lege» de un límite a la duración y frecuencia de los mismos, no puede por menos de merecer una interpretación y aplicación restrictiva, que ha de ser ponderada bajo las perspectivas de la accidentalidad o no frecuencia en su realización, de la brevedad en su duración y de la justificación en sus motivos, pues mantener un criterio amplio y permisivo en esta materia, además de ser contrario a la «ratio legis» del precepto regulador de esta forma de adquisición de la nacionalidad, que, como prueba del ánimo del interesado de integrarse en la comunidad española, exige expresamente que su residencia sea continuada, lo que es sinónimo de no interrumpida, podría suponer la apertura de un peligroso y siempre recusable portillo al fraude de ley»».

Así esta Sala viene entendiendo que la efectividad y continuidad de la residencia deriva de la fijación real de domicilio en España y la vinculación al territorio en cuanto al medio de vida, desarrollo de las relaciones personales, familiares, sociales, administrativas y demás que conforman el régimen de vida del interesado, que no se desvirtúan por el hecho de que, sin desvincularse de tal relación con el territorio, haya de permanecer en el extranjero por razones de trabajo o estudios.

En el caso de autos vemos que aunque la resolución recurrida utiliza el plural «ausencias», en la dictada en reposición solo se hace precisión de una (del 18/08/2010 al 12/02/2011) y se vine a centrarla conclusión de que ello supone una efectiva desvinculación del país en su duración en relación con el plazo de residencia legal que se precisa para adquirir la nacionalidad.

Ha de tenerse presente que la/s ausencias para ser relevante/s deben enmarcarse en el plazo de residencia legal exigible al caso, en este caso dentro de los dos años anteriores a la solicitud, (nacional de PERÚ), esto es en los dos años anteriores al 10-11-2011, lo que sí concurre en la señalada por la Administración en su resolución de reposición.

En el caso de autos, conforme al pasaporte íntegramente fotocopiado, nos encontramos que, dentro de dicho periodo, encontramos la ausencia a la que alude la Administración, ausencia de casi 6 meses (a falta de 6 días).

Dicha ausencia dentro, del periodo de residencia legal, representa el 25 % del periodo exigido, y si bien no hay plazo, normativa ni jurisprudencialmente, fijado para calificar la duración de la ausencia como indicativo de falta de continuidad y efectividad de la residencia legal, en el caso de autos, dicha ausencia, asumida en su realidad en la demanda, se ha justificado argumentalmente con base a tres motivos: «por la finalización de su contrato laboral y su situación de desempleo, por su necesidad de ir a recoger la documentación que debía presentar en este expediente, y para visitar a su familia en Navidades, a la que hacía tiempo que no veía.«

En cuanto al primer dato -desempleo- resulta de la hoja de vida laboral (desde junio de 2010 hasta abril de 2011). El segundo dato -documentación peruana que debía presentar- no hay nada que corrobore la necesidad del desplazamiento ya que el certificado de nacimiento y de penales de su país de origen se obtienen, respectivamente, en septiembre y octubre de 2011. En cuanto a la visita a familiares es entendible pero, según la propia argumentación de la demanda, vendría limitada a la duración de las Navidades.

Pese a lo anterior vemos que obra también otra documentación comprensiva de su larga permanencia regularizada en nuestro país (permisos de residencia y trabajo desde 2003 con residencia permanente desde 2009),con un mantenido arraigo laboral en España, antes y después de dicha ausencia (a fecha 1-11-2011 acredita un alta en la Seguridad Social de 5 años, 7 meses y 6 días, constando que restablece su actividad laboral tras la ausencia) y de su arraigo familiar (tiene una familia establecida en España, con empadronamiento en el mismo municipio desde 2004).

De esta manera esa única ausencia, de duración no superior a seis meses, ubicada temporalmente dentro de los dos años anteriores a la solicitud, al margen de su duración, y dados los demás elementos de arraigo, anteriores y posteriores a la misma, no permite cuestionar que España sea para la recurrente su centro de relaciones en una perspectiva de vinculación como la que implica la nacionalidad y que anteriormente hemos descrito.

Por todo ello la demanda ha de estimarse.

3.- De conformidad con el art. 139-1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998, en la redacción posterior a la reforma operada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, en materia de costas rige el principio del vencimiento de tal manera que las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones sin que sea apreciar que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

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Indebida denegación de visado por reagrupación familiar al tenerlo ya concedido el resto de los miembros de la familia.

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Una ejemplar Sentencia del Tribunal Supremo sobre la denegación del visado de reagrupación familiar teniendo la autorización por reagrupación familiar concedida

14 Nov, 2016.- El Alto Tribunal entra a examinar cuestiones de extemporalidad del recurso, mayoría de edad sobrevenida de uno de los reagrupados así como la “reagrupación a la carta”.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, 3ª) de 26 Octubre 2016 Nº rec. 4019/2014. Nº sent. 2320/2016.

Y es que, en efecto, nada obsta en principio ni a la reagrupación parcial ni a la reagrupación sucesiva de los familiares reagrupables, a medida que las condiciones de estancia del residente en el país de acogida vayan siendo más favorables, también desde el punto de vista económico. No cabe olvidar que a tenor de la propia Ley 4/2000 (artículo 18 ) el reagrupante debe acreditar que dispone de vivienda adecuada y de medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades y las de su familia, una vez reagrupada, requisitos que no siempre serán fácilmente alcanzables en relación con todos los miembros de aquélla, de modo especial si es numerosa como en este caso ocurría, para emigrantes de escasos recursos.

Es cierto, como afirman la oficina consular y la Sala de instancia, que situaciones como la de autos pueden abocar a una fragmentación, más o menos provisional, de la familia que permanece en Marruecos pero también lo es que la fragmentación se había operado ya desde el momento en que uno de sus miembros (el padre en este caso) emigró y reside legalmente en España, siendo razonable -y acogible en Derecho- su pretensión de disfrutar de la vida familiar al menos con alguno de sus hijos menores de dieciocho años.» (fundamento de derecho cuarto).

Por consiguiente, debe rechazarse la postura que refleja la Sentencia recurrida considerando improcedente la reagrupación por permanecer en el país de origen un miembro del núcleo familiar, la madre de los reagrupados. No hay, como hemos visto, ningún obstáculo legal para que el padre reagrupe a solo dos de sus hijos menores.

Tampoco se aprecia circunstancia especial alguna que justifique una distinta solución. No hay ningún dato que pruebe, en interés de unos menores con 14 y 17 años al tiempo de la solicitud, que sea prioritario mantener el vínculo con su madre que con su padre, ni tampoco otorgar preferencia a su permanencia en su ámbito social y cultural de origen frente a las ventajas de otro tipo que supone la residencia en España. De todos modos, no es aceptable la interpretación restrictiva que del instituto de la reagrupación familiar revela la Sentencia recurrida, pues se basa en un hipotético interés de los reagrupados que se opone a su propia voluntad y a la de sus progenitores manifestada en vía administrativa>>.

De modo que no puede justificarse la denegación del visado por reagrupación familiar por el hecho de que tan solo se solicitase para algunos de los miembros de la familia, pues ello no revela un fraude legal ni el intento de utilizar este visado para una finalidad distinta de la prevista por nuestro ordenamiento que pueda considerarse contraria a derecho.

También debe destacarse que al tiempo de dictarse la resolución del recurso de reposición el Consulado era conocedor, y así lo hacía constar en su propia resolución, que el resto de la familia, a excepción del recurrente y un hermano, habían obtenido el permiso de residencia y el visado por reagrupación familiar y se encontraban en España. En definitiva, cuando el Consulado resolvió en reposición los padres del recurrente y la mayor parte de sus hermanos estaban autorizados para residir en España y, sin embargo, al recurrente se le deniega el visado, sin otra aportación de documentos o instrucción complementaria, al dudar de que las intenciones del solicitante sea la reagrupación con su familia.

Tal decisión no solo se basa en una mera especulación carente de apoyo alguno y basada en meras conjeturas, sino que además sin la aportación de nuevos datos ni instrucción complementaria alguna, rectifica y contradice la resolución administrativa que ya concedió la reagrupación familiar, y además entra en abierta contradicción con las autorizaciones sobrevenidas en las que se concedió el visado al resto de los miembros de la familia, circunstancias que eran conocidas por la oficina Consular cuando dicto la resolución de reposición.

De modo que la denegación del visado que nos ocupa produciría el efecto de aislar al recurrente del resto de su núcleo familiar directo, padres y hermanos, que residen en España.

Por todo ello, procede estimar el recurso y anulando la resoluciones dictadas por el Consulado General de España en Nador conceder el visado solicitado por don Arcadio.

Fuente: http://www.otrosi.net

 

En caso de parejas de hecho de ciudadanos comunitarios no es necesario acreditar los medios económicos del precepto 7 del Real Decreto 240/2007 sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

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En caso de parejas de hecho de ciudadanos comunitarios no es necesario acreditar los medios económicos del precepto 7 del Real Decreto 240/2007 sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo

24 Oct, 2016.- El Tribunal considera que el apelante es pareja de hecho de una ciudadana española, sin que de dicho precepto se deduzca en modo alguno que el solicitante de la tarjeta deba acreditar los recursos económicos a que antes aludimos, no es de aplicación el art. 7 del RD 240/2007, sino el art. 8.

Sentencia TSJAN (Sala de lo Contencioso-administrativo, 2ª) de 11 de marzo de 2016; Nº rec. 459/2015; Nº sent. 349/2016.

(…) En efecto, siendo el Sr. Imanol nacional de Senegal, según consta en la propia resolución administrativa, es evidente que no le resulta de aplicación el citado art 7, que regula la «residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo», una de cuyas exigencias (con carácter alternativo) es disponer, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España.

El Magistrado de la primera instancia razona que la pareja de hecho del recurrente, que es ciudadana española, no acredita ninguna actividad laboral ni medios propios de vida y que el recurrente no acredita la realización de la actividad en la que se dio de alta en el RETA ni la suficiencia de medios económicos que se deriven de esa actividad. Pero ese razonamiento es consecuencia del error en la aplicación del art 7 del RD antes citado, de cuyo articulado el precepto aplicable es el art 8, destinado a regular los requisitos para la «residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión», que es el caso dado que el apelante es pareja de hecho de una ciudadana española, sin que de dicho precepto se deduzca en modo alguno que el solicitante de la tarjeta deba acreditar los recursos económicos a que antes aludimos.

Compartimos así el criterio del TSJ de Galicia en su sentencia de 10 de diciembre de 2014 que aporta la parte apelante.

Por último, respecto de la posibilidad de que la unión de hecho registrada entre el apelante y la ciudadana española sea simulada, fraudulenta, los términos de la sentencia son confusos aunque de su detenida lectura interpretamos que se rechaza la existencia de fraude y que la única razón para desestimar el recurso contencioso administrativo fue la aplicabilidad del art 7 del RD, lo que, como hemos visto, no es correcto, procediendo, pues, la estimación del recurso de apelación.

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El Tribunal estima que se ha cumplido con el requisito de acreditar buena conducta cívica pese a haber presentado la actora un certificado de antecedentes penales expedido diez meses antes de su solicitud.

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El Tribunal estima que se ha cumplido con el requisito de acreditar buena conducta cívica pese a haber presentado la actora un certificado de antecedentes penales expedido diez meses antes de su solicitud

10 Oct, 2016.- El Tribunal considera que la actora no ha vulnerado la jurisprudencia en relación al requisito de buena conducta cívica prevista en el art. 22.4 del Código Civil, pues aunque la actora presentó, incorrectamente, un certificado de antecedentes penales de su país de origen (sin plazo de caducidad), expedido diez meses antes de la solicitud, no existe constancia de desplazamientos posteriores, no se le dio trámite de subsanación, y en el folio 2 del expediente administrativo figura un informe de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil en el que se dice que «a la informada no le constan antecedentes…», sin que se reflejen órdenes de captura.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, 5ª) de 23 de septiembre de 2016. Nº rec. 2063/2015; Nº sent. 2047/2016.

PRIMERO.- El presente recurso es sustancialmente idéntico a los registrados con los números 2617, 3854, 3865, 2724, 3709, 4250, todos del año 2014, y 1341 y 1581/15, que fueron desestimados, respectivamente, en nuestras sentencias de 4, 14 y 18 de diciembre de 2015, 26 de enero, 19 de abril, 6 y 20 de junio y 8 de julio del presente año 2016, en cuyo criterio nos ratificamos en su integridad.

Respecto del PRIMER MOTIVO , por infracción del art. 22.4 del C. Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, hemos de recordar, como en alguna de las precitadas sentencias se decía ( sentencia 1289/16, de 6 de junio ), con cita en las de 4 y 18 de diciembre pasado, que «…la concesión de la nacionalidad por residencia es un acto que constituye una de las más plenas manifestaciones de la soberanía de un Estado, que conlleva el otorgamiento de una cualidad que lleva implícita un conjunto de derechos y obligaciones, otorgamiento en todo caso condicionado al cumplimiento por el solicitante de unos determinados requisitos, y que, conforme al artículo 21 del Código Civil , puede ser denegado por motivos de orden público o interés nacional.

Además, el artículo 22 del Código Civil establece como uno de esos requisitos, que el solicitante acredite positivamente la observancia de buena conducta cívica, es decir, no basta que no exista constancia en los registros públicos de actividades merecedoras de consecuencias sancionadoras penales o administrativas que «per se» impliquen mala conducta, lo que el art. 22 del Código Civil exige es que el solicitante justifique positivamente que su conducta, durante el tiempo de residencia en España y aun antes, ha sido conforme a las normas de convivencia cívica, no sólo no infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles, sin que la no existencia de antecedentes penales sea elemento suficiente para entender justificada la buena conducta cívica, tal y como establece la sentencia del Tribunal Constitucional 114/87.

El concepto «buena conducta cívica» se integra por la apreciación singular del interés público conforme a unos criterios, preferentemente políticos marcados explícita o implícitamente por el legislador, siendo exigible al sujeto solicitante, a consecuencia del «plus» que contiene el acto de su otorgamiento enmarcable dentro de los «actos favorables al administrado», un comportamiento o conducta que ni siquiera por vía indiciaria pudiera cuestionar el concepto de bondad que el precepto salvaguarda, como exigencia específica determinante de la concesión de la nacionalidad española.

El cumplimiento de tal requisito viene determinado, por lo tanto, no solo por la ausencia de elementos negativos en la conducta del solicitante, como pueden ser transgresiones de las obligaciones de distinta naturaleza que el ordenamiento jurídico impone al ciudadano, sino por la acreditación positiva de un comportamiento conforme con los principios y valores cívicos de la comunidad en la que se integra, que ha de resultar más expresiva, convincente y concluyente cuando median situaciones y actuaciones que, al margen de la trascendencia penal, merecen una valoración negativa a efectos de cumplir con tal requisito de buena conducta cívica.

(…), que ciertamente el art. 22.4 del Código Civil impone la carga de probar la buena conducta cívica, a quien solicita la concesión de la nacionalidad española por residencia y que la existencia de buena conducta no se presume, por lo que no es la Administración quien debe probar que falta una buena conducta cívica.

Pero igualmente hemos dicho en reiteradas ocasiones, que a los efectos de la concesión de nacionalidad española, ni la existencia de antecedentes penales, supone siempre un juicio negativo sobre la buena conducta cívica del interesado, ni su cancelación comporta que quepa apreciarse sin más aquella, debiendo valorarse todas las circunstancias concurrentes. Del mismo modo hemos dicho que es necesario tener en cuenta si se ha seguido el procedimiento habitual y valorar si la solicitante no ha hecho «un esfuerzo probatorio menor que el de tantos otros.»

Siendo esta la posición que ha venido manteniendo esta Sala, parece claro que el Tribunal «a quo», al reconocer, en este caso concreto, el derecho a obtener la nacionalidad española por residencia, no ha vulnerado la jurisprudencia en relación al requisito de buena conducta cívica prevista en el art. 22.4 del Código Civil, pues aunque la actora presentó, incorrectamente, un certificado de antecedentes penales de su país de origen (sin plazo de caducidad), expedido diez meses antes de la solicitud, no existe constancia de desplazamientos posteriores, no se le dio trámite de subsanación, y en el folio 2 del expediente administrativo figura un informe de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil en el que se dice que «a la informada no le constan antecedentes…», sin que se reflejen órdenes de captura.

Como decíamos en nuestras sentencias nº 1470 y 1676/16 , la Sala «a quo» no ignora que la carga de la prueba sobre dicho requisito corresponde a quien solicita la nacionalidad, lo que entiende es que, en este caso, dicha carga ha sido cumplida, lo que nos lleva a una cuestión de valoración de la prueba.

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