Tribunal Supremo , 23-01-2020 , nº 3348/2019, rec.61/2020,

Pte: Tolosa Tribiño, César

ECLI: ES:TS:2020:265

ANTECEDENTES DE HECHO

La Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo nº 458/2018, dictó sentencia de fecha 13/02/2019, cuyo Fallo era del siguiente tenor literal: «Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 458/2018 interpuesto por la representación procesal de D. Gumersindo, contra la resolución del Subsecretario de Interior, por delegación del Ministro, de fecha 28 de marzo de 2018, por la que se desestima la petición de reexamen de la resolución del mismo órgano de fecha 26 de marzo de 2018, que le deniega el derecho de asilo y la protección subsidiaria».

Notificada a los interesados, la representación procesal de D. Gumersindo preparó el recurso de casación contra la sentencia, y la Sala Contencioso-Administrativa de la AN dictó resolución teniendo por preparado el mismo y emplazando a las partes por treinta días para ante este Tribunal de Casación.

Recibidas las actuaciones, y personada la recurrida, la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal dictó Auto de 18 de julio de 2019, que acuerda: » 1º) Admitir a trámite el recurso de casación nº 3348/2019 preparado por la representación procesal de D. Gumersindo, contra la sentencia -13 de febrero de 2019-, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo nº 458/2018,deducido frente a la resolución de 26 de marzo de 2018 del Subsecretario de Interior -por delegación del Ministro del Interior- que había acordado denegar su solicitud de protección internacional -presentada el 21 de marzo de 2018- mientras se encontraba internado en un CIE, así como la posterior desestimación de la petición de reexamen-28 de marzo de 2018.

2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar la extensión de la remisión efectuada en el artículo 25.2 (solicitud de protección internacional presentada en un Centro de Internamiento para Extranjeros) al artículo 21 (solicitud de protección internacional presentada en un puesto fronterizo), ambos de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a efectos de concretar si el plazo fijado en el artículo 21, debe computarse por horas y con exclusión de los días inhábiles y en su caso, cuáles son las consecuencias jurídicas de la superación del plazo fijado en el artículo 21, especialmente del fijado para denegar la solicitud de protección internacional por concurrir alguno de los supuestos en él establecidos, cuando se trate de una solicitud de protección internacional presentada en un CIE.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, deben ser objeto de interpretación: artículos 21 y 25.2 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso. […]»

La representación procesal del recurrente, dentro del plazo prevenido en la Ley, presentó escrito en el que alega los hechos y fundamentos que estima oportunos y solicita de esta Sala: «que teniendo por presentado este escrito tenga por formulado recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional anteriormente citada y tras la tramitación pertinente dicte sentencia por la que se revoque la sentencia recurrida y se estime el recurso contencioso administrativo interpuesto y se declare la doctrina anteriormente expuesta».

El Abogado del Estado se opuso al recurso de casación promovido y, se dictó providencia señalando para su deliberación, votación y fallo el 18 de diciembre de 2019, fecha en la que se inició, prolongándose la deliberación hasta el 15 de enero de 2020. No estando conforme con la opinión de la mayoría, el Excmo. Magistrado Ponente propuso la intención de formular voto particular y el Excmo. Sr. Presidente encomendó la redacción de la misma al Magistrado firmante, según previene el artículo 206, 1 y 2 LOPJ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia -13 de febrero de 2019-, desestimatoria del recurso contencioso- administrativo nº 458/2018, interpuesto por la representación procesal de D. Gumersindo, contra la resolución de 26 de marzo de 2018 del Subsecretario de Interior -por delegación del Ministro del Interior- que había acordado denegar su solicitud de protección internacional -presentada el 21 de marzo de 2018- mientras se encontraba internado en un CIE, así como la posterior desestimación de la petición de reexamen -28 de marzo de 2018-.

La Sala de instancia confirmó la resolución impugnada al considerar que la resolución de denegación, no había superado el plazo fijado en el artículo 21 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, aplicable por remisión del artículo 25.2 de la misma Ley, que regula el procedimiento para las solicitudes del reconocimiento del derecho de asilo presentadas en puesto fronterizo.

Por Auto de la sección de Admisión de 18 de julio de 2019, se acordó <<Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar la extensión de la remisión efectuada en el artículo 25.2 (solicitud de protección internacional presentada en un Centro de Internamiento para Extranjeros) al artículo 21 (solicitud de protección internacional presentada en un puesto fronterizo), ambos de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a efectos de concretar si el plazo fijado en el art. 21, debe computarse por horas y con exclusión de los días inhábiles y en su caso, cuáles son las consecuencias jurídicas de la superación del plazo fijado en el artículo 21, especialmente del fijado para denegar la solicitud de protección internacional por concurrir alguno de los supuestos en él establecidos, cuando se trate de una solicitud de protección internacional presentada en un CIE>>.

Razonaba la sentencia recurrida que <<Para que un plazo establecido por días en una norma con rango de ley se compute por horas, apartándose del tenor literal de la misma, deben concurrir unas razones muy excepcionales, que apreció el Tribunal Supremo en el caso de las solicitudes en frontera, teniendo en cuenta que el extranjero «ha de permanecer en el puesto fronterizo» y «en las dependencias adecuadas» mientras se resuelve su petición de asilo y la solicitud de reexamen. Ahora bien, la situación del solicitante que se encuentra en un CIE es distinta, pues no está internado en virtud de su solicitud de asilo y mientras se tramita la misma, sino como consecuencia de un expediente de expulsión- artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000 – y con autorización judicial, con la subsiguiente determinación de la duración máxima de sesenta días ex artículo 62.2 de la Ley Orgánica 4/2OOO. De modo que, una vez transcurrido dicho plazo debería ser puesto inmediatamente en libertad, con independencia de que se estuviera tramitando una solicitud de asilo, la cual determina, no obstante, que se suspenda la ejecución de la resolución de expulsión, hasta que se haya inadmitido a trámite o resuelto, conforme a lo dispuesto en la normativa de protección internacional ( art.64. 50 LO4/2OOO y art. 19. 20 Ley 12/2009)>>.

El artículo 21 de la Ley 12/2009 dispone que:

<<1. Cuando una persona extranjera que no reúna los requisitos necesarios para entrar en territorio español presente una solicitud de protección internacional en un puesto fronterizo, el Ministro del Interior podrá no admitir a trámite la solicitud mediante resolución motivada cuando en dicha solicitud concurra alguno de los supuestos previstos en el apartado primero del artículo 20. En todo caso, la resolución deberá ser notificada a la persona interesada en el plazo máximo de cuatro días desde su presentación.

2. Asimismo, el Ministro del Interior podrá denegar la solicitud mediante resolución motivada, que deberá notificarse a la persona interesada en el plazo máximo de cuatro días desde su presentación, cuando en dicha solicitud concurra alguno de los siguientes supuestos:

a) los previstos en las letras c), d) y f) del apartado primero del artículo 25;

b) cuando la persona solicitante hubiese formulado alegaciones incoherentes, contradictorias, inverosímiles, insuficientes, o que contradigan información suficientemente contrastada sobre su país de origen, o de residencia habitual si fuere apátrida, de manera que pongan claramente de manifiesto que su solicitud es infundada por lo que respecta al hecho de albergar un fundado temor a ser perseguida o a sufrir un daño grave.

3. El plazo previsto en el apartado anterior se ampliará hasta un máximo de diez días por resolución del Ministro del Interior, en los casos en los que, por concurrir alguna de las circunstancias previstas en la letra f) del apartado primero del artículo 25, el ACNUR, de manera razonada, así lo solicite.

4. Contra la resolución de inadmisión a trámite o de denegación de la solicitud se podrá, en el plazo de dos días contados desde su notificación, presentar una petición de reexamen que suspenderá los efectos de aquélla. La resolución de dicha petición, que corresponderá al Ministro del Interior, deberá notificarse a la persona interesada en el plazo de dos días desde el momento en que aquélla hubiese sido presentada.

5. El transcurso del plazo fijado para acordar la inadmisión a trámite, o la denegación de la solicitud en frontera, la petición de reexamen, o del previsto para resolver el recurso de reposición sin que se haya notificado la resolución de forma expresa, determinará su tramitación por el procedimiento ordinario, así como la autorización de entrada y permanencia provisional de la persona solicitante, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en la resolución definitiva del expediente>>.

El art. 25.2, establece que: <<Cuando la solicitud de protección internacional se hubiera presentado en un Centro de internamiento para Extranjeros, su tramitación deberá adecuarse a lo dispuesto en el art. 21 de esta Ley para las solicitudes en frontera. En todo caso, presentadas las solicitudes en estos términos, aquellas que fuesen admitidas a trámite se ajustarán a la tramitación de urgencia prevista en el presente artículo>>.

Esta Sala, en sentencia de 23 de septiembre de 2019, ha señalado sobre el juego de los preceptos que han de ser interpretados lo siguiente:

<<En tal sentido, el alcance de la remisión normativa viene determinado por el legislador atendiendo a los presupuestos de los que parte, que se reflejan en el precepto remitente ( art. 25.2 de la Ley 12/2009), y las precisiones que al respecto se contemplan en el precepto de remisión (art. 21). Así en el primero se parte de la presencia del solicitante en territorio español, internado en un CIE, y se remite para la tramitación de la solicitud a lo dispuesto en el art. 21, pero precisa que, en todo caso las solicitudes que fueran admitidas se ajustarán a la tramitación de urgencia prevista en este artículo 25. De manera que ya en este artículo se contienen delimitaciones sobre la remisión efectuada.

Del mismo modo en el art. 21 se contempla los supuestos de inadmisión a trámite y de denegación de las solicitudes, con referencia a los supuestos del art. 20 y del art. 25, respectivamente, precisando los plazos en que han de notificarse las correspondientes resoluciones, así como la posibilidad de solicitar reexamen y el plazo para notificar esta resolución, estableciendo en el apartado 5 los efectos de la superación de estos plazos sin que se haya notificado la oportuna resolución, tomando en consideración la situación de quienes formulan sus solicitudes desde puesto fronterizo, efectos que en cuanto se predican con carácter general para todas las solicitudes sujetas a la indicada tramitación, habrán de valorarse y adaptarse a la situación de quienes se encuentran ya en territorio español internados en un CIE, que es lo que hace la Sala de instancia en las resoluciones impugnadas.

Se desprende de todo ello el alcance de la remisión al art. 21 efectuada por el legislador en el art. 25.2 de la Ley 12/2009, que resulta condicionada y delimitada por el presupuesto del que parte, internamiento del solicitante en un CIE, al que ha de acomodarse la aplicación de la tramitación establecida en el precepto de remisión.

Pues bien, la Sala de instancia, como se ha señalado antes transcribiendo sus razonamientos, efectúa una valoración de los efectos del incumplimiento de los plazos de resolución de las solicitudes adaptada a la situación de los solicitantes internados en un CIE, señalando expresamente que «no debemos autorizar la entrada en territorio español, pues, por una parte el extranjero ya se encuentra en dicho territorio y por otra su internamiento se encuentra autorizado por una decisión judicial» y que ha de tenerse en cuenta lo establecido en el art. 19.1 de la referida Ley 13/2009, según el cual: «solicitada la protección, la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud o esta no sea admitida», que es la resolución que finalmente se adopta por la misma como medida cautelar, en una valoración circunstanciada de la normativa aplicable como justificación de su adopción y garantía del derecho del solicitante de asilo a un «recurso efectivo» ante un órgano jurisdiccional que, como expresamente se indica en el auto impugnado de 3 de abril de 2018, desestimatorio del recurso de reposición, se reconoce en el art. 46 de la Directiva 2013/32/UE>>.

Por fin, en la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2019, recaída en el recurso 2459/2019, hemos concluido: <<La controversia surge en cuanto a la forma de computar tales plazos, al mantener la parte recurrente que la interpretación dada por la jurisprudencia de esta Sala para las solicitudes formuladas en frontera no es aplicable a las que se formulan desde un CIE, dado que dicho criterio jurisprudencial venía determinado y respondía a las excepcionalísimas circunstancias que concurrían en dichas solicitudes, estancia en frontera, sin resolución judicial, que requiere una urgente respuesta, lo que no ocurre con las peticiones formuladas por los internos ingresados en un CIE, en virtud de resolución judicial, adoptada en procedimiento contradictorio y con un plazo de estancia de 60 días, por lo que la respuesta no requiere la misma urgencia.

Sin embargo, la fundamentación de esta postura no toma en consideración circunstancias que impiden compartirla. Así, en primer lugar, la jurisprudencia de esta Sala, plasmada, entre otras, en las sentencias invocadas de 30 de junio de 2006 (rec. 5386/2003) y 5 de diciembre de 2007 (rec.4050/2004) no se limita a justificar el referido cómputo de plazos en razón de las especiales circunstancias en que se encuentra el solicitante en frontera y tampoco es esta la razón determinante de la doctrina establecida, cuyo fundamento y razón de ser responde a la consideración por este Tribunal de que el art. 5 de la Ley 5/84 -que corresponde, con sus modificaciones, al art. 21 de la Ley 12/2009- establece un régimen especial para el cómputo de los referidos plazos, en cuanto no se computan desde un día determinado sino desde un momento específico, especialidad o excepción al régimen general que autorizaba el art. 48.1 de la Ley 30/92 y autoriza el art. 30.1 de la actual Ley 30/2015. Así se refleja en la sentencia de 5 de diciembre de 2007, cuando razona: «Esta Sala ha dicho en STS de 30 de junio de 2006, recurso de casación 5386/03, que el cómputo de los dos días referidos en el artículo 5-7 de la Ley 5/84 no ha de regirse necesariamente por lo dispuesto en el artículo 48-4 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (con la consecuencia, entonces, de que el cómputo habría de comenzar al día siguiente de la notificación —artículo 48-4— y de que en él habrían de excluirse los días inhábiles, —artículo 48-1—), y ello por las siguientes razones:

1ª.- La propia regulación de la Ley 30/92 admite que por Ley puedan establecerse otros cómputos. Y ello es lo que ocurre en la Ley 5/84, cuyo artículo 5.7 computa el plazo de dos días para la resolución sobre el reexamen no desde un día determinado, sino desde un momento específico, a saber, desde «la presentación» de la petición de reexamen. Se trata de una norma con rango de Ley que contiene una regulación especial y distinta en beneficio de la urgencia que el caso requiere, como veremos.

2º.- La Ley 5/84, de 26 de Marzo, regula en su artículo 5 un procedimiento para decidir sobre la inadmisión a trámite y sobre la solicitud de reexamen que se rige por los principios de rapidez y urgencia; buena prueba de ello es que el plazo para solicitar el reexamen se fija por horas (veinticuatro horas desde la notificación de la inadmisión), lo que no es frecuente en el Derecho Administrativo (v.g., en la propia Ley 30/92 sólo se hace referencia a plazos por horas en los artículos 24-1-a) y 27-3, con referencia a ciertos extremos del funcionamiento de los órganos colegiados, y, fuera de ella, apenas si hay ejemplos distintos a la regulación del derecho de reunión por Ley 9/1983, de 15 de Julio). Así que el establecimiento de plazos por horas es rigurosamente excepcional en el Derecho Administrativo.

3ª.- Un procedimiento en que la persona tiene limitada su libertad de movimientos (v.g. artículo 5.7, párrafo tercero de la Ley 5/84, a cuyo tenor el interesado ha de «permanecer en el puesto fronterizo» y en las «dependencias adecuadas» mientras se resuelve la petición de asilo y la solicitud de reexamen), no se compadece en absoluto con un sistema de cómputo que, por excluir los días inhábiles, puede retrasar la resolución de forma sustancial, al ser posible que se sucedan en el tiempo varios días festivos seguidos mezclados con días hábiles, no siendo infrecuente, como la experiencia señala, que, según ese cómputo, un plazo de dos días pueda convertirse en uno de cuatro. Esta posibilidad es contraria a los principios de celeridad y urgencia que rigen el procedimiento de inadmisiones a trámite y reexamen en las solicitudes de asilo.

Y no cabe decir que el Reglamento 203/95 ya previene en su artículo 20-1-d) que el solicitante sólo puede permanecer en las dependencias fronterizas un plazo máximo de 72 horas, porque ese es un plazo máximo, y cualquier interpretación que, dentro de ese plazo, alargue la permanencia en las dependencias fronterizas debe ser descartada como contraria a la rapidez y urgencia del procedimiento.

En consecuencia, el plazo de dos días debe computarse de hora a hora, o de momento a momento, y sin exclusión de días inhábiles; y si ese plazo se supera, según lo dicho más arriba, la solicitud de admisión a trámite debe entenderse concedida por ministerio de la Ley, según el artículo 5.7, último párrafo, de la Ley 5/84.»

En segundo lugar, la diferente situación del solicitante en frontera y de quien formula la solicitud desde un CIE es perfectamente conocida por el legislador, que en el ejercicio de su función normativa efectúa la correspondiente valoración, cuyo resultado se plasma en la norma positiva, en este caso el art. 25.2, en el que remite a la misma tramitación sin establecer distinción en cuanto a un aspecto tan esencial como es el cómputo de los plazos, de manera que donde el legislador no ha distinguido no cabe, en contra de sus determinaciones, introducir una diferencia no querida por la norma.

Podría oponerse a este planteamiento que el legislador no precisaba establecer diferencias en cuanto el art. 21 contempla o se refiere al régimen general de cómputo de los plazos por días, considerando que el régimen especial responde únicamente a la doctrina o criterio jurisprudencial. Pero, como resulta de dicha jurisprudencia, no es ese el caso, sino que es la interpretación, antes del art. 5 de la Ley 5/84 y ahora del art. 21, la que lleva a considerar que en tales preceptos se establece un régimen especial del inicio del cómputo de los plazos establecidos por días distinto del régimen general de la legislación sobre procedimiento administrativo.

Como se desprende de los arts. 48.1 de la Ley 30/92 y 30.1 de la Ley 39/2015, el régimen general del cómputo de los plazos por días establecido en los mismos, deja a salvo que por Ley o en el Derecho de Unión Europea se disponga otro cómputo, que es lo que se apreció en las citadas sentencias de este Tribunal en relación con el art. 5 de la Ley 5/84, en cuanto el plazo de dos días para la resolución sobre el reexamen no (se computa) desde un día determinado, sino desde un momento específico, a saber, desde «la presentación de la petición de reexamen», aparte de otras previsiones de plazos por horas que no se contempla en el actual art. 21 de la Ley 12/2009.

Pero sí se mantiene en este art. 21 un régimen especial para la determinación deldies a quoen el cómputo de los plazos establecidos en el mismo, imponiendo en el número 1 al Ministerio el deber de notificar la resolución de inadmisión a trámite a la persona interesada en el plazo máximo de cuatro días, desde su presentación, no desde una determinada fecha, y lo mismo sucede con la resolución denegatoria de la solicitud, a que se refiere el número 2. Así resulta también del número 4 en cuanto a la petición de reexamen, desde su notificación, no desde una fecha. Y más claramente, en el mismo número 4 se establece que el plazo de dos días en el que el Ministerio del Interior debe notificar al interesado la resolución sobre la solicitud de reexamen se computará «desde el momento en que aquella hubiese sido presentada».

Todas estas previsiones sobre el cómputo de los plazos establecidos en dicho precepto resultan incompatibles con la regla general del cómputo de los plazos señalados por días, que se establece en los arts. 48.4 de la Ley 30/92 y art. 30.3 de la Ley 39/2015, según los cuales: «los plazos expresados en días se contarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o la desestimación por silencio administrativo», de manera que la aplicación de este criterio general, como se defiende en el recurso de casación, llevaría a desconocer las determinaciones que el legislador ha establecido sobre el momento de inicio del cómputo de los plazos del art. 21 de la Ley 12/2009, trasladándolo del momento de la presentación o la notificación, al que se refiere la Ley, al día siguiente, lo que supone identificar indebidamente momentos con fechas o días, siendo que constituyen conceptos jurídicos de distinto alcance que el legislador utiliza valorando la naturaleza y circunstancias del trámite o procedimiento, cuyas determinaciones han de mantenerse en la interpretación y aplicación de la norma.

Por todo ello y en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión del recurso, ha de concluirse: que es aplicable a las solicitudes de protección internacional presentadas en un Centro de internamiento de Extranjeros el plazo para dictar la resolución denegatoria establecido para cuando dicha solicitud se presente en frontera en los términos establecidos por la jurisprudencia de esta Sala, de manera que la falta de respuesta en plazo produce los efectos previstos en dicho precepto teniendo en cuenta la situación del solicitante que se encuentra internado en un CIE, efectos que no desaparecen por el hecho de que con posterioridad se dicte la resolución correspondiente.>>

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, a la cuestión que presenta interés casacional objetivo, debemos responder que el reenvío que efectúa el art. 25.2 al art. 21, ambos de la Ley 12/2009, es integral al procedimiento, del que los plazos constituyen un elemento fundamental por los efectos que su inobservancia puede acarrear, efectos que, con carácter general, serán los señalados en el art. 19; esto es, que la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud.

A partir de la doctrina que hemos dejado expuesta, debemos concluir que conforme al art. 21, al que se remite el art. 25 de la Ley 12/2009, el transcurso del plazo, fijado para acordar la inadmisión a trámite sin que se haya notificado la resolución de forma expresa, determinará su tramitación por el procedimiento ordinario, así como la autorización de entrada y permanencia provisional de la persona solicitante, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en la resolución definitiva del expediente.

En el presente caso, la solicitud de protección internacional se realizó el 20 de marzo de 2018, a las 13:13 horas, y la notificación de la resolución denegatoria se efectuó el día 26 de marzo de 2018, a las 17:00 horas, cuando ya habían trascurrido más de cuatro días. Consecuentemente, superado en este caso el plazo para inadmitir o denegar la solicitud de asilo, debió iniciarse la tramitación del procedimiento ordinario, sin que, por aplicación del art. 19, el recurrente pueda ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud.

Conforme a lo dispuesto en el art. 93.4 en relación con el art. 139.3 y 139.2 LJCA, no se efectúa pronunciamiento respecto de las costas causadas en casación al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecidas en el fundamento de derecho octavo:

Haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Gumersindo, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional de 13 de febrero de 2019, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo nº 458/2018, interpuesto por su representación procesal, contra la resolución de 26 de marzo de 2018 del Subsecretario de Interior -por delegación del Ministro del Interior- que había acordado denegar su solicitud de protección internacional -presentada el 21 de marzo de 2018- mientras se encontraba internado en un CIE, así como la posterior desestimación de la petición de reexamen -28 de marzo de 2018-.

Declarar la nulidad de la resolución recurrida por ser contraria al ordenamiento jurídico, y conforme a la doctrina que hemos dejado expuesta, condenar a la Administración a iniciar la tramitación del procedimiento ordinario, sin que, por aplicación del art. 19, el recurrente pueda ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes interesadas e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Segundo Menéndez Pérez Rafael Fernández Valverde Octavio Juan Herrero Pina

Inés Huerta Garicano César Tolosa Tribiño Francisco Javier Borrego Borrego

VOTO PARTICULAR

del Excmo. Sr. Magistrado Don Javier Borrego Borrego a la sentencia dictada en el recurso de casación número 3348/2019.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 206.1 LOPJ, y tras haber declinado la redacción de la sentencia y anunciado voto particular a la misma, expreso, como ya expuse en la deliberación los días 18 de diciembre de 2019 y 15 de este mes, mi disentimiento con la sentencia acordada.

Con respeto. Y con pesar.

Con el máximo respeto personal y profesional, algo inherente a la condición de miembro de un tribunal en el que, como debe ocurrir, se es magistrado, en lugar de se está de magistrado. A lo largo de mi vida profesional, he sido operador jurídico, como Secretario Judicial (hoy Letrado de la Administración de Justicia), Abogado del Estado, Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y ahora en el Tribunal Supremo. La distinción en la lengua española entre ser y estar, es innecesario explicarla, y aunque la expresión del respeto máximo a los compañeros de la Sección resulta obvia, cumplo con el rito con convencimiento y placer.

Y con pesar. Tras un año ejerciendo funciones jurisdiccionales en el Tribunal Supremo, éste es el primer voto particular que formulo, por disentir de la reducción de la sentencia a la cuestión del cómputo del plazo para resolver la solicitud de asilo en el CIE, sin analizar la conducta fraudulenta del solicitante de asilo en el CIE, que en un caso prácticamente idéntico (y el presente con circunstancias aún más llamativas), resolvió esta misma Sección en su sentencia de 29 de octubre del pasado año, hace menos de tres meses, recurso 1059/2018, declarando fraude de ley y abuso del derecho por el solicitante.

Con arreglo al art. 260.1 LOPJ, se redacta este voto particular en forma de sentencia.

Se aceptan los ANTECEDENTES DE HECHOprimero a cuarto , si bien se completa el AH Primero con el siguiente texto:

«De los antecedentes obrantes en el recurso seguido ante la AN consta:

1.- Que D. Gumersindo, quien había entrado y permanecido en España desde el año 2003, fue objeto de una orden de expulsión por la Subdelegación del Gobierno en Alicante en fecha 7 de marzo de 2007, con prohibición de entrada de cinco años, ejecutada en fecha 15 de noviembre de 2012. En fecha 8 de enero de 2015, y al haber sido identificado nuevamente en España, vuelve a dictarse una orden de devolución por la Subdelegación del Gobierno en Álava en fecha 8 de enero de 2015, ejecutada el 27 de febrero de 2015, reiniciándose el cómputo de prohibición de entrada en territorio Schengen, y por lo tanto la prohibición de entrada está vigente hasta el 27 de febrero de 2020.

2.- D. Gumersindo, en su solicitud de Protección Internacional en el CIE de Madrid, afirma haber entrado nuevamente en España, tras haber salido en autobús desde Georgia (Batumi) en marzo/abril de 2017 para trabajar en Artana (capital de Kazajistán), y de allí en avión el 23 de abril 2017 a Turquía (Estambul) y desde allí también por avión a Hungría (Budapest), entrando en España (aeropuerto de Barcelona) el 25 de abril de 2017.

3.- El 18 de febrero de 2018, D. Gumersindo es identificado y detenido en Vitoria por carecer de autorización para entrar en España.

4.- El Subdelegado de Gobierno en Vitoria acuerda el 19 de febrero de 2018 la devolución a su país de origen del ciudadano de nacionalidad georgiana D. Gumersindo.

5.- La magistrada titular del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz, el 20 de febrero de 2018 acuerda por auto el ingreso de D. Gumersindo en el Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE) de Madrid, por un plazo de 60 días. Privado únicamente de la libertad deambulatoria, para garantizar su expulsión de España.

6.- El 20 de marzo de 2018 D. Gumersindo, asistido de abogada de su elección, presenta en el CIE de Madrid solicitud de asilo, y como última declaración dice: «pido como un favor para que me quede en España para estar con mi familia».

Y 7.- Tras el informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, (ACNUR), quien no aprecia motivos para el asilo pretendido, en fecha 26 de marzo de 2018 le es denegada la solicitud. Presentada el mismo día petición de reexamen de la resolución denegatoria, le es desestimada tal petición el día 28″.

En relación a los FUNDAMENTOS DE DERECHO , se aceptan los FD Primero a Séptimo, y por tanto el modo de cómputo del plazo de cuatro días naturales, y se sustituye el FD Octavo por el siguiente texto:

«OCTAVO.-

Uno.- El artículo 17.2 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria establece que la presentación de la solicitud de protección internacional mediante comparecencia personal de los interesados «deberá realizarse sin demora y en todo caso en el plazo de un mes desde la entrada en el territorio español».

(La derogada Ley de Asilo, Ley 51/1984, no determinaba plazo, señalando únicamente en su artículo 4.1 «siempre que se presente (la solicitud) sin demora a las Autoridades». El Reglamento de dicha Ley, aprobado por RD 1995, precisaba en su artículo 7 que la solicitud se debería presentar «en el plazo de un mes», en alguna de las dependencias competentes para la recepción de la solicitud señaladas en el art. 4 de dicho Reglamento entre las que no figuraban los centros de internamiento de extranjeros. La vigente Ley de Asilo de 2009 establece, en texto legal ahora, el plazo de un mes, y admite la presentación de asilo en un CIE)

D. Gumersindo, tras sus dos estancias y expulsiones reseñadas en el AH Primero, regresó careciendo de autorización para la entrada en España, el 25 de abril de 2017 por Barcelona, siendo identificado y detenido el 18 de febrero de 2018 en Vitoria, decretándose orden de expulsión el mismo día.

Por razonada resolución judicial para garantizar su expulsión, (que sería la tercera), es ingresado en el Centro de Internamiento de extranjeros (CIE de Madrid), y asistido de abogada de su libre elección, presenta solicitud de protección internacional el 20 de marzo de 2018, es decir, a los trece meses de su entrada careciendo de autorización en España. (En el recurso 1059/2018, antes mencionado, y que concluyó por sentencia de 29 de octubre de 2019, el solicitante fraudulento de asilo llevaba «casi cinco meses cuando solicitó la protección internacional» En el presente caso, más del doble de dicho tiempo, de estancia no autorizada en España).

Dos.- En la sentencia de la AN impugnada, en el FD Primero se afirma: «Además, había estado en nuestro país en 2003, 2012 y 2015, sin que en sus alegaciones aporte ningún argumento que explique razonablemente tal demora, lo que resta credibilidad a la necesidad de protección demandada».

Esta afirmación, que la sentencia recurrida no desarrolla, determina que esta Sala, de conformidad con el auto de admisión reflejado en el AH Segundo, entre a examinar esta demora que multiplica por más de diez el plazo para solicitar el asilo, conforme al artículo 17.2 de la ley 12/2009 antes citado «[…]sin demora y en todo caso en el plazo de un mes desde la entrada en el territorio español».

Abunda en esta consideración del recurso, el propio auto de admisión, (AH Segundo in fine) cuando afirma: «[…]sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras (normas), si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso».

Así ocurrió en la sentencia de esta misma Sección y Sala de 29 de octubre de 2019 antes citada.

Tres.- La presentación de la solicitud de asilo transcurrido y con tanto exceso, el plazo de un mes señalado legalmente, es considerada en la jurisprudencia de este Tribunal como: «una conducta fraudulenta de quien, teniendo una orden de expulsión, busque en la solicitud de asilo el medio para evitar su inmediata ejecución. Se trataría, así, de una presunción de fraude, cuyo correcto análisis exige consideraciones distintas de las que ahora nos ocupan […]». «Lo que sí es lógico presumir en quien se mantiene durante ese tiempo en situación de estancia ilegal, con el consiguiente riesgo de ser expulsado, es que esta consecuencia no le atemoriza. O que no hay en él el temor de ser perseguido ni la imperiosa necesidad de ser protegido, de buscar refugio, en suma» ( Sentencia de esta Sala de fecha 23 de junio de 2004, rec. 3411/2000, analizando el artículo 7.2 del Reglamento de la Ley de Asilo de 1994, argumento que se repite idéntico en la sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2009, rec. 5419/2006 y otras).

Cuarto.- El artículo 6.4 del Código Civil dispone: «los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se consideran ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir».

De las circunstancias del presente caso, reseñadas en el AH Primero, debe concluirse lógicamente y atendidas las referidas circunstancias, que la solicitud de asilo del recurrido se presentó en fraude de Ley: Una demora de trece meses en presentarla desde su entrada, por tercera vez en España, vigente una orden de no entrada, y únicamente presentada cuando es identificado y detenido en Vitoria, e ingresado, por resolución judicial, en el CIE de Madrid.

No solamente dichas circunstancias, sino también el hecho de no apreciar el ACNUR motivo alguno para su consideración de necesitado de asilo, así como la renuncia del solicitante a intentar acreditar, aunque sea mínimamente, la existencia de circunstancias justificadoras de la protección internacional.

La resolución sobre la solicitud de asilo en un CIE, por los artículos 25.2 y 21,5 de la Ley 12/2009, con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala, debe resolverse en el plazo de cuatro días naturales, desde el momento de la solicitud, y si transcurre dicho plazo, se «determinará su tramitación por el procedimiento ordinario, así como la entrada y permanencia provisional de la persona solicitante» (21.5 ley 12/2009).

Este cambio de procedimiento, del urgente del artículo 25 (tramitación de urgencia, resolución en cuatro días naturales), al procedimiento ordinario, resolución en seis meses, ( artículo 24.3 de la Ley 12/2009), determina la salida del ingresado en el CIE del mismo, y el «fracaso» del auto judicial acordando su ingreso en el CIE para garantizar la expulsión. El art. 1.2 del Real Decreto 162/2014 de 14 de marzo, por el que se aprueba el reglamento de funcionamiento y régimen interior de los Centros de internamiento de extranjeros, define a los mismos como «establecimientos públicos de carácter no penitenciario, dependientes del Ministerio de Interior, destinados a la custodia preventiva y cautelar de extranjeros para garantizar su expulsión […]»

El recurrente, en su escrito de preparación del recurso, resalta en negrita la consecuencia de la denegación tardía, (en este caso, desde el martes 20 de marzo de 2018 a las 17Ž13 horas, al lunes 26 del mismo mes), tras su estudio y petición y evacuación de informe al ACNUR, de la contestación negativa del mismo). La consecuencia de esta demora es la obligatoriedad de seguirse entonces el procedimiento ordinario, pero se cuida el recurrente de no resaltar en negrita la otra consecuencia de la resolución transcurridos cuatro días:autorización de entrada y permanencia provisional, en España.

Toda la actuación del recurrente se centra en el exceso del plazo de cuatro días en la resolución denegatoria, sin pretender en absoluto justificar la existencia de alguna circunstancia de necesidad de protección internacional, determinada en los artículos 3, 6 y 7 de la ley 12/2009, de Asilo. Y se insiste en el informe del ACNUR de inexistencia de motivos de asilo en D. Gumersindo.

El fraude de Ley en el presente caso en la presentación de la solicitud de asilo es palmario, y así debe declararse.

Cinco.- En nuestra anterior sentencia de 29 de octubre de 2019, citada antes, afirmábamos que la presentación de la solicitud en el CIE se realizó en fraude de ley, que en el caso resuelto por dicha sentencia, calificábamos de «grosero». En el presente caso supera incluso ese calificativo, y al igual que en el recurso 1059/2018 afirmábamos la existencia también de un ejercicio antisocial del derecho de asilo por el recurrente, un abuso de derecho definido en el artículo 7.2 del Código Civil, aquí y en este caso debemos así declararlo también.

En dicha sentencia decíamos: «El daño a todos los verdaderos refugiados que causa el Sr. Ezequias es inmenso, pues él y otros muchos como él, que incurren en el fraude de ley del art. 6.4 Código Civil, impiden a la Administración prestar la atención que merecen los que de verdad y fundadamente reclaman la protección internacional. Y la institución del asilo se agrieta o se prostituye, perdiendo su trascendencia humanitaria por su uso fraudulento y además abusivo en este caso». Y esta afirmación es reiterada, pues en la página web del Ministerio de Interior se recoge que, frente a 107.542 solicitudes de asilo en los once primeros meses de 2019, solamente se concedió el Estatuto de refugiados a 1.473 solicitantes.

En la resolución del presente recurso, se debe analizar y contestar a la cuestión de interés casacional (sobre el cómputo del plazo para resolver) planteada en el Auto de Admisión. Pero el ordenamiento jurídico impone tener en cuenta, como ya ocurrió en un caso precedente, de los artículos 6, 4 y 7.2 del Código Civil, y examinar y decidir, si había un fraude de ley y un abuso de derecho en la solicitud de asilo. Reducir la resolución del presente recurso al modo correcto del cómputo del plazo, e ignorar que, antes del plazo para resolver la solicitud, existía un claro fraude de ley en la presentación de la misma. La finalidad perseguida por la presentación fraudulenta de la solicitud era evitar la expulsión, acordada administrativamente y garantizada su efectividad por decisión judicial, a través del cambio de procedimiento, que suponía la autorización de entrada y permanencia en España.

La sentencia impugnada de la AN, aunque vislumbra el fraude de ley, desestima el recurso en base a un meritorio esfuerzo de interpretación del cómputo del plazo de la resolución administrativa de denegación de asilo, lo que conduce a rechazar en dicha sentencia el cambio de procedimiento al ordinario (seis meses), sin tener lugar la consecuente salida del CIE y permanencia en España del recurrente.

Y Seis.- Por ello, la respuesta a la cuestión de interés casacional debe ser que, en el presente caso, la actuación fraudulenta y en abuso de derecho del recurrente, trasciende el tema del cómputo de plazo de los artículos 25.2 y 21.5 de la Ley 12/2009, y procede declararlo así, desestimando el presente recurso, e igualmente, dejar sin efecto la sentencia impugnada y las resoluciones administrativas previas.

Puede ser que calificar de fraudulenta la conducta de un extranjero solicitante de asilo, no sea social o mediáticamente correcto. Pero esas opiniones no deben ni pueden impedir la correcta aplicación de la ley, en este caso, de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil».

Conforme con el FD Noveno, y en cuanto al FALLO , su redacción debería haber sido:

«Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecidas en el fundamento de derecho octavo:

PRIMERO.- No haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Gumersindo, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional de 13 de febrero de 2019, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo nº 458/2018, interpuesto por su representación procesal, contra la resolución de 26 de marzo de 2018 del Subsecretario de Interior -por delegación del Ministro del Interior- que había acordado denegar su solicitud de protección internacional -presentada el 21 de marzo de 2018- mientras se encontraba internado en un CIE, así como la posterior desestimación de la petición de reexamen -28 de marzo de 2018-.

SEGUNDO.- Dejar sin efecto la sentencia y las resoluciones administrativas citadas antes, al presentarse la solicitud de protección internacional ante el CIE por D. Gumersindo en fraude de ley y abuso de derecho.

TERCERO.- No efectuar pronunciamiento en materia de costas.».

Y, en este sentido, formulo mi Voto particular expresando, de nuevo, mi máximo respeto a la mayoría, y mi pesar por el cambio de criterio, a mi modesto entender, no explicado, respecto de la sentencia de 29 de octubre de 2019 mentada.

En Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se disiente.

Francisco Javier Borrego Borrego

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia junto con el voto particular, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. César Tolosa Tribiño , estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

Fuente: https://www.otrosi.net/administrativo/jurisprudencia/2020-506489

 

Tribunal Supremo , 12-12-2019 , nº 2213/2017, rec.861/2019,

Pte: Lourdes Arastey Sahún, María

ECLI: ES:TS:2019:4290

ANTECEDENTES DE HECHO

Con fecha 12 de diciembre de 2016 el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Zaragoza dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

«PRIMERO.- D. Germán, nacido en NUM000.1945, prestó servicios profesionales para la empresa demandada, Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles SA, desde el 10.09.1973 hasta el 5.03.2010 con la categoría profesional de oficial 11 de pintura.

El cese del trabajador en la empresa demandada fue por jubilación en la fecha ya referida.

SEGUNDO.- El trabajador durante la mayor parte de su actividad profesional permaneció en contacto con el absbesto o amianto azul (crocidolita) que se usaba en la factoría de la demandada para aislamiento térmico de los materiales y de los propios vehículos de los trenes (FEVES) fabricados en la empresa.

La realización de los trabajos se llevó a efecto por los trabajadores de la demandada, durante largos periodos de tiempo sin protección, en naves que tampoco estaban aisladas para evitar contaminación por inhalación directa de fibra de amianto, e incluso de otros trabajadores empleados en labores distintas.

En la empresa demandada el asbesto dejó de usarse en 1982, no obstante lo cual estuvo presente en la reparación de los mencionados vehículos (FEVES) que se llevó a cabo en 1984, levantando todo el aislante, lo que se llevó a cabo sin apenas protección para su retirada.

La retirada del contaminante se dio en 1988 con modernización de todos los equipamientos, habiéndose llevado a cabo la extracción con todas las medidas de seguridad conocidas dada la constancia de la peligrosidad del material.

Se da por reproducido informe de Comité de Empresa de 11.09.2013, folios 10 y 11 de autos.

TERCERO.- El trabajador fue diagnosticado en 26.07.2013 de derrame pleural por el que presentaba tos y disnea respiratoria con hipoventilación en hemitórax derecho y que precisó de evacuación en tres ocasiones mediante toracocentesis. Sometido a biopsia fue diagnosticado de mesotelioma pleural maligno derecho de tipo epitelial.

El trabajador a la fecha de alta provisional hospitalaria (18.08.2013) pendiente de valoración de resultados, le fueron prescritas, entre otras, fisioterapia respiratoria e insipirómetro incentivado.

En fecha 9 de octubre de 2013 se le practicó decorticación pleural por toracotomía derecha con finalidad paliativa iniciándose tratamiento de quimioterapia igualmente paliativa.

El trabajador permaneció hospitalizado durante los periodos que constan documentados en autos.

CUARTO.- El mesotelioma pleural es una enfermedad maligna, de lenta instauración y años de latencia, estando admitido por la comunidad científica que su agente causal es la inhalación de polvo de amianto por vía respiratoria.

Se da por reproducido informe de Inspección Médica de Servicios sanitarios de 22.08.2014, obrante en autos folios 144 y ss.

QUINTO.- El trabajador interpuso en 5.12.2013 papeleta de conciliación contra la demandada en reclamación de cantidad por daños y perjuicios por total de 390.635,46 € en los términos que constan en autos.

SEXTO.- En fecha 10.12.2013 se produjo el fallecimiento de D. Germán siendo causa inmediata de la muerte insuficiencia respiratoria, intermedia la de derrame pleural, y la inicial o fundamental la de mesotelioma pleural, concurriendo otros procesos patológicos, tales son anemia e insuficiencia renal.

SÉPTIMO.- La demandante Dª Jacinta y sus hijos D. Jaime y D. Julián, en su calidad de cónyuge viudo e hijos del finado, y, respectivamente, de usufructuaria y herederos del causante por testamento mancomunado de fecha 2.12.2003 otorgado ante Notario que obra unido a autos y se da por reproducido, procedieron a interponer en 10.01.2014 nueva papeleta de conciliación contra la demandada y por reclamación de cantidad ya referida en sostenimiento de la reclamación del finado y por iguales causas y términos, y, subsidiariamente, y como comunidad hereditaria en la cantidad que constan en su texto.

En 30.01.2014 se llevó a cabo el acto de conciliación con resultado de sin avenencia por lo que se dedujo demanda inicial de autos.

OCTAVO.- Por resolución del INSS de 4.02.2014 se declaró con fecha de efectos 5.11.2013, la situación de incapacidad permanente absoluta del trabajador derivada de contingencia laboral, enfermedad profesional por mesotelioma pleural maligno.

NOVENO.- Por resolución del INSS previa propuesta de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial de la empresa demandada por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional padecida por el trabajador D Germán a consecuencia de la cual falleció en 10.12.2013, con declaración de la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas de la misma fueran incrementadas en un 30% con cargo exclusivo a la empresa CAF S.A.

DÉCIMO.- La demandante Dª. Jacinta es perceptora de pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional con responsabilidad de dicho pago de la Mutua de Accidentes de Zaragoza que era responsable de la pensión de incapacidad del causante (folio 108 y vuelto).

UNDÉCIMO.- Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza de fecha 14.03.2016 se estimó demanda deducida por la empresa CAF S.A contra la decisión de recargo decretándose la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas y con retroacción de las actuaciones al momento inmediato anterior al dictado de la primera «que impone el recargo para que se subsane la omisión indicada» relativa esta a falta de notificación a la empresa de la incoación del procedimiento y omisión de trámite de alegaciones antes de resolución ni después de la emisión del dictamen del EVI.

En cumplimiento de sentencia firme, por el INSS en 20.05.2016 se dictó nueva resolución relativa a la declaración de responsabilidad empresarial de la empresa demandada del causante por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional y con fijación de incremento en un 30% de las prestaciones de seguridad social derivadas de dicha enfermedad profesional con cargo exclusivo a CAF S.A.

DUODÉCIMO.- En la empresa demandada y desde hace unos 20 años se han declarado varios casos de enfermedad profesional derivada de la inhalación por vía respiratoria de fibras de amianto azul. Al menos 38, de los casos acaecidos, han sido diagnosticados médicamente como causados por dicha inhalación y declarados debidos a enfermedad profesional.».

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

«Con estimación de la demanda deducida por Jacinta, Evelio y Ezequiel contra Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. (CAF S.A.) debo condenar y condeno a la citada empresa demandada al pago a los demandantes de la cantidad de 384.635,41 €, más intereses legales.

Y sin hacer pronunciamiento respecto de Fogasa.».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, la cual dictó sentencia en fecha 17 de abril de 2017, en la que, estimando el motivo planteado a tal fin, se realiza una revisión del hecho probado séptimo para proceder a la corrección de los apellidos de los hijos del trabajador, quedando la redacción «D. Evelio y D. Ezequiel».

Dicha sentencia consta del siguiente fallo:

«Estimamos en parte el recurso nº 156/2017, ya identificado, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza con fecha 12 de diciembre de 2016, y en consecuencia, revocamos en parte la misma, estimando en parte la demanda deducida por Jacinta, Evelio y Ezequiel contra Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. (CAF S.A.) condenando a la citada empresa demandada al pago a los demandantes de la cantidad de 312.953,45 euros, más intereses legales. Sin costas. Con devolución del depósito constituido para recurrir y manteniendo los aseguramientos prestados hasta el límite de la condena.».

Por la representación de Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A. (CAF) se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), la recurrente propone como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 30 de junio de 2015, (rollo 1078/2015).

Por providencia de esta Sala de fecha 23 de noviembre de 2017 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Presentado escrito de impugnación por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2019, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. Es la empresa demandada la que acude ahora a la casación unificadora frente a la sentencia que ha estimado sólo en parte su recurso de suplicación, reduciendo así la indemnización a 312.953,45 €, en lugar de la fijada por la sentencia de instancia (384.635,41 €), que había estimado íntegramente la pretensión que los demandantes habían concretado en el acto del juicio.

El recurso que aquí se nos plantea se limita a combatir exclusivamente una de las partidas que integran el monto total de la indemnización: la relativa a los perjuicios morales destinados a familiares. La sentencia del Juzgado había otorgado, por este concepto, la suma de 143.363,91 € y la Sala de suplicación lo rebaja al 50%, provocando así la diferencia entre el fallo de instancia y el de la sentencia recurrida antes señalado. Tal diferencia obedece al criterio de la Sala de Aragón de evaluar el escaso periodo de tiempo en que el trabajador fallecido precisó de atención y cuidado familiar.

Para la empresa la sentencia sigue siendo contraria a derecho en la medida en que, a su entender, no correspondía indemnización alguna por el concepto en cuestión.

2. Para sustentar la necesaria contradicción doctrinal exigida por el art. 219.1 LRJS, la parte recurrente invoca la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 30 junio 2015 (rollo 1078/2015).

Se trataba allí de un procedimiento de reclamación de daños y prejuicios dirigido frente a la misma empresa por quienes también eran la viuda e hijos de un trabajador fallecido tras haber sido diagnosticado de la misma enfermedad que el trabajador de cuyo óbito traen causa las presentes actuaciones, como consecuencia, asimismo, de haber prestado servicios en contacto con el amianto. Se daba también la circunstancia de que, al igual que en este caso, aquel trabajador había sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, produciéndose igualmente el deceso mientras se mantenía dicha calificación. Es igualmente coincidente el debate litigioso en uno y otro pleito, puesto que también allí la empresa negaba que pudieran valorarse perjuicios morales destinados a familiares por no hallarse el trabajador en situación de gran invalidez.

Pese a las claras analogías, la Sala del País Vasco ofrece una respuesta diametralmente opuesta a la que luce en la sentencia recurrida, acogiendo el criterio de la empresa y rechazando la aplicación de la partida indemnizatoria a quien se hallaba calificado como tributario de una incapacidad permanente absoluta.

3. Concurre pues de modo evidente la contradicción necesaria para que esta Sala IV del Tribunal Supremo lleve a cabo la función de unificación a que este tipo de recurso aboca.

1. El recurso de la empresa denuncia la infracción de la Tabla IV del Baremo previsto en el Anexo del RDLeg. 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, así como los arts. 1.4, 1101, 1106, 1904 del Código Civil.

Como ya hemos apuntado, se suscita así la cuestión de la interpretación de la Tabla IV del Baremo, en particular la expresión «grandes inválidos» utilizada en el mismo y la relación con los perjuicios morales de familiares, que se valoran en el Baremo con la cantidad máxima de 143.363,91 €. Esta suma se establece en relación con el apartado denominado «Perjuicios morales de familiares», los cuales están determinados por la citada Tabla IV «a los familiares próximos al incapacitado en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, según circunstancias».

2. La Tabla IV del texto legal vigente en la fecha en que se produjo la reclamación llevaba por título «Factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes» contempla de forma específica la situación de «grandes inválidos», a los que define como «Personas afectadas con secuelas permanentes que requieren la ayuda de otras personas para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria, como vestirse, desplazarse, comer o análogas (tetraplejías, paraplejías, estados de coma vigil o vegetativos crónicos, importantes secuelas neurológicas o neuropsiquiátricas con graves alteraciones mentales o psíquicas, ceguera completa, etc.)».

Respecto de tales personas, el formato de la tabla podría hacer dudar sobre si está estableciendo una única partida que cubre la «Necesidad de ayuda de otra persona» y que fija en una cantidad máxima (382.303,74 €) cuya fijación se habrá de hacer «Ponderando la edad de la víctima y grado de incapacidad para realizar las actividades más esenciales de la vida»; a la se añade que «Se asimilan a esta prestación el coste de la asistencia en los casos de estados de coma vigil o vegetativos crónicos»; o, si, por el contrario, se trata de un apartado que, en realidad incluye tres factores distintos: el indicado, y los relativos a la adecuación de la vivienda y a los perjuicios morales de familiares.

3. Pues bien, la Sala 1ª de este Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que el factor corrector de grandes inválidos, permite una indemnización complementaria de la básica por secuelas que compensa la necesidad de recibir ayuda, «y también, otras derivadas de la necesaria adecuación de la vivienda y por perjuicios morales a familiares próximos en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada del gran inválido». Por lo que ha reiterado que el sistema de valoración contempla dicho factor corrector de perjuicio moral de familiares únicamente en relación con los grandes inválidos, «en el entendimiento de que sólo en este caso los familiares del inválido merecen una indemnización complementaria de la básica ligada a las secuelas de la víctima, que compense el daño moral propio del familiar derivado de su mayor sacrificio y disminución de su calidad de vida. En supuestos distintos de la gran invalidez, el único daño moral indemnizable es el de la víctima…» ( STS/1ª de 20 abril 2009 -rec. 490/2005-, 23 noviembre 2011 -rec. 1631/2008-, 16 diciembre 2013 -rec. 2245/2011- y 27 mayo 2015 -rec. 1459/2013-).

4. Ello obliga, pues, a partir en todo caso de la acreditación de la condición de gran inválido del trabajador y, a tal fin, conviene poner de relieve que la definición que efectúa el Baremo es coincidente con lo que se establece en el art. 12.4 de la OM Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, según el cual, «Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afectado de incapacidad permanente absoluta y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos».

Tal identidad permite rechazar que pueda aceptarse que, a los efectos indemnizatorios de los daños y perjuicios, pueda considerarse como gran inválido aquel que se halla en una situación que ha sido calificada como no comprendida en ese grado por parte del organismo competente al efecto. Es cierto que dicha calificación sólo tiene lugar cuando el perjudicado reúne la condición de trabajador y que el Baremo no contempla de modo especial a los trabajadores, sino que se aplica a cualquier víctima de un accidente de tráfico, mas ello provocará, en todo caso, la dificultad de acreditar tal situación de gran invalidez respecto de personas que no hayan de acudir al procedimiento administrativo de la Entidad Gestora. Lo que no puede negarse es que, en el caso de un trabajador, la calificación efectuada por el organismo oficial estatal pueda ser obviada a estos efectos y que los tribunales puedan acabar señalando a la misma persona como gran inválido a efectos indemnizatorios, pero no a efectos prestacionales; siendo como es idéntica la definición desde una y otra perspectiva.

1. Todo lo dicho nos lleva a acoger favorablemente el recurso de casación unificadora de la empresa y, en consecuencia, a casar y anular la sentencia recurrida y, resolver el debate suscitado en suplicación, en el sentido de estimar en parte dicho recurso -se planteaban otras cuestiones sobre las que el presente recurso no insiste- y, revocando también en parte la sentencia de instancia, fijar la indemnización a la que se condena a la empresa en la suma de 241.271,50 €, excluyendo los perjuicios morales de familiares.

2. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS, no procede condena en costas ni en esta alzada ni en suplicación.

3. En virtud del art. 228.2 LRJS, procédase a la devolución del depósito y a dar a la consignación el destino legal.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

estimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. (CAF) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 17 de abril de 2017 (rollo 156/2017) recaída en el recurso de suplicación formulado por dicha parte contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Zaragoza de fecha 12 de diciembre de 2016 en los autos núm. 115/2014, seguidos a instancia de Dª. Jacinta, D. Evelio y D. Ezequiel contra la ahora recurrente y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA); y, en consecuencia, casar y anular dicha sentencia, estimando en parte el recurso de suplicación y revocando también en parte la sentencia del Juzgado de instancia, fijando la indemnización a la que se condena a la empresa en la suma de 241.271, 50 €, excluyendo los perjuicios morales de familiares. No procede la condena en costas, debiendo procederse a la devolución de los depósitos y a dar a la consignación el destino legalmente fijado.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Fuente: https://www.otrosi.net/laboral/jurisprudencia/2019-785665

 

Tribunal Supremo , 17-12-2019 , nº 2679/2017, rec.1803/2019,

Pte: Menéndez Pérez, Segundo

ECLI: ES:TS:2019:4150

ANTECEDENTES DE HECHO

En el recurso contencioso-administrativo núm. 874/2015, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 2 de marzo de 2017, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

» FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso Administrativo, Procedimiento Ordinario número 874/2015, interpuesto por Dª Socorro representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén asistida de la Letrada Dª Beatriz García-Tuñón Mederos, contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de Alzada formulado por la recurrente contra resolución de fecha 20/06/2014 denegatoria de la pensión de viudedad instada, expediente NUM000.

Declaramos la conformidad a derecho de las resoluciones recurridas que se confirman, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento. Procede la imposición de costas a la parte recurrente al haberse desestimado la pretensión, limitándose a la suma de 500 euros más IVA».

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de doña Socorro recurso de casación, que por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante Auto de 8 de mayo de 2017, que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento a las partes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 8 de enero de 2018, dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

«La Sección de Admisión acuerda:

Primero. – Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de doña Socorro contra la sentencia 115/2017, de 2 de marzo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario núm. 874/2015.

Segundo.- Precisar, al igual que hicimos en el auto de 21 de marzo de 2017 (recurso de casación núm. 98/2017), que las cuestiones en las que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:

1. Si la constatación de una situación de poligamia impide, por razones de orden público, el reconocimiento del derecho a una pensión de viudedad en el régimen de clases pasivas del Estado, regulado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, a favor de todas las esposas que, de acuerdo con su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas con el causante perceptor de una pensión con cargo al Estado español.

2. Si el artículo 23 del Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos, de 8 de noviembre de 1979, resulta aplicable a efectos de ampliar o extender la condición de beneficiarias de pensión de viudedad en el régimen de clases pasivas del Estado a todas las esposas que, de acuerdo con su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas, en una situación de poligamia, con el causante perceptor de una pensión con cargo al Estado español.

3. En caso afirmativo, cuál ha de ser el criterio para el cálculo del importe de la pensión de viudedad correspondiente a las viudas que hayan estado simultáneamente casadas con el mismo causante.

Tercero.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 38 y 39 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado en relación con el artículo 23 del Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos, de 8 de noviembre de 1979.

Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto.- Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto».

La representación procesal de doña Socorro interpuso recurso de casación mediante escrito de 14 de marzo de 2018, y termina suplicando a la Sala «…dictar sentencia por la que, casando y anulando la Sentencia recurrida ya referenciada, se estime plenamente nuestro recurso en los términos interesados, con expreso pronunciamiento de costas»

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que «…dicte sentencia desestimando dicho recurso y recogiendo la doctrina anteriormente expuesta».

Mediante providencia de fecha 29 de julio de 2019 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 12 de noviembre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

No se ha observado el plazo que la Ley de la Jurisdicción fija para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La sentencia de instancia

Fue dictada el 2 de marzo de 2017 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso- administrativo núm. 874/2015.

De ella, y para percibir el objeto de ese recurso, procede dar cuenta de los siguientes párrafos:

El recurso contencioso-administrativo se dirige contra las resoluciones que desestiman expresa y tácitamente la solicitud de pensión de viudedad efectuada por la actora, a la sazón viuda segunda del causante de la pensión, que falleció en fecha 18 de enero de 2012, que fue soldado de las fuerzas especiales del ejército español, en concreto de la Compañía de Ingenieros del Gobierno General del Sáhara, Grupo de Tiradores, que se encontraba en situación de retirado, percibiendo hasta su fallecimiento sus haberes pasivos como pensionista por la Pagaduría de Pensionistas Saharauis de Las Palmas, y que era titular del DNI español bilingüe expedido por las autoridades españolas en la entonces provincia española de Sahara. En el momento de su fallecimiento el causante contaba con dos esposas, la recurrente (segunda esposa) y doña… (demandante en el recurso 620/2015 que también se sigue en esta misma Sección). [Ésta última, dice la sentencia, consta emplazada]

[…]

En este supuesto en concreto la cuestión se traslada a determinar si el derecho a la pensión puede ser también reconocido a la que afirma ser segunda viuda del causante, cuando la primera reclama asimismo la pensión del fallecido, dada la situación de poligamia que concurre en tales casos.

Esta Sección se planteó tal supuesto en la resolución del recurso núm. 467/2015, dictando sentencia de fecha 18 de octubre de dos mil dieciséis, cuyo criterio ahora reiteramos, en la que se desestimó la pretensión actora. Dijimos en aquel pronunciamiento y ahora repetimos sobre tal cuestión […].

El auto de admisión del recurso

De fecha 8 de enero de 2018, contiene algunos párrafos cuya transcripción es oportuna. Dicen así:

Las cuestiones que el presente recurso plantea son sustancialmente idénticas a las que abordamos en el auto dictado en el recurso tramitado con el número 98/2017, en el que ha recaído auto de admisión de fecha 21 de marzo de 2017.

[…]

Precisar, al igual que hicimos en el auto de 21 de marzo de 2017 (recurso de casación núm. 98/2017), que las cuestiones en las que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:

1. Si la constatación de una situación de poligamia impide, por razones de orden público, el reconocimiento del derecho a una pensión de viudedad en el régimen de clases pasivas del Estado, regulado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, a favor de todas las esposas que, de acuerdo con su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas con el causante perceptor de una pensión con cargo al Estado español.

2. Si el artículo 23 del Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos, de 8 de noviembre de 1979, resulta aplicable a efectos de ampliar o extender la condición de beneficiarias de pensión de viudedad en el régimen de clases pasivas del Estado a todas las esposas que, de acuerdo con su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas, en una situación de poligamia, con el causante perceptor de una pensión con cargo al Estado español.

3. En caso afirmativo, cuál ha de ser el criterio para el cálculo del importe de la pensión de viudedad correspondiente a las viudas que hayan estado simultáneamente casadas con el mismo causante.

Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 38 y 39 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado en relación con el artículo 23 del Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos, de 8 de noviembre de 1979.

El escrito de interposición

Sus argumentos son, en suma, los siguientes:

-Con posterioridad al auto de 8 de enero de 2018, que admitió a trámite este recurso, esta misma Sala y Sección resolvió el recurso núm. 98/2017 por sentencia 84/2018 de 24 de enero, que decidió cuestiones sustancialmente idénticas a las ahora planteadas.

-Considerando que la sentencia de fecha 24 de enero de 2018 ya resuelve las cuestiones debatidas en el presente recurso, fijando las directrices que han de seguirse frente a las cuestiones establecidas en el auto de fecha 8 de enero de 2018, interesamos en este caso se dicte sentencia en los mismos términos ya establecidos en la mencionada sentencia y se declare la estimación del recurso de casación interpuesto contra la sentencia nº 115/2017, dictada en fecha 02 de marzo de 2017 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, anulándose dicha sentencia y se declare el derecho doña Socorro a la percepción de la pensión de viudedad generada por su fallecido esposo de origen marroquí Hipolito (también conocido por Indalecio), con efectos económicos desde el primer día del mes siguiente a su fallecimiento, el día 18 de enero de 2012, y calculándose su importe partiendo de que la pensión se distribuye por parte iguales entre las viudas que hayan estado simultáneamente casadas con el mismo causante. Así mismo, se declare su derecho al cobro de los haberes dejados de percibir desde esa fecha y hasta la efectiva percepción de la pensión que se le reconoce, más los intereses legales que procedan desde la presentación de la solicitud y hasta su efectivo pago.

-La norma que infringe la sentencia recurrida es el art. 96 de la Constitución, que determina queLos tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Ello, al resultar inaplicado el Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos de 8 de noviembre de 1979 y en vigor desde 1 de octubre de 1982 (modificado por el Protocolo Adicional al Convenio de 27 de enero de 1998). Su art. 23 dispone:La pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí será distribuida, en su caso, por partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarias de dicha prestación.

El escrito de oposición

Sus razonamientos son los siguientes:

-La recurrente en su escrito de recurso solicita el reconocimiento de dicha pensión invocando el Convenio con Marruecos de 8 de noviembre de 1979, así como la sentencia de ese Tribunal Supremo de 24 de enero de 2018, dictado en el recurso de casación 98/2017.

-Esta representación se opone al recurso en base a las siguientes consideraciones:

En primer término, debe señalarse que, en esta materia, a la fecha presente y que conozca esta representación, sólo se ha dictado la mencionada sentencia por lo que no existe aún jurisprudencia sobre la materia.

Por otra parte, la mencionada sentencia cuenta con dos votos particulares coincidentes con la tesis sustentada por esta Abogacía del Estado.

Pues bien, entendemos que la decisión del presente recurso debe ser negativa, dado que según reiterada doctrina de esa Sala que sí constituye jurisprudencia, la situación de bigamia es contraria al orden público, al resultar lesiva para los derechos fundamentales de las personas, implicando una sumisión de la mujer al varón.

Más aún, no solo es contraria al orden público, sino que repugna al mismo, como expresamente ha señalado ese Tribunal Supremo en numerosas ocasiones.

Así, por todas en la sentencia de ese Tribunal Supremo de 4 de julio de 2011 (RC 5031/2008). En idéntico sentido, entre otras muchas, las sentencias del mismo Tribunal de 26 de febrero de 2010 (casación 5507/2006), 6 de junio de 2012 (casación 5247/2011) y 14 de diciembre de 2017 (casación 1178/2016).

De esta manera la poligamia no es simplemente algo contrario a la legislación española, sino que más aún es algo radicalmente contrario al orden público internacional español, es decir a aquel conjunto de principios esenciales en los que se funda la convivencia y que resultan absolutamente indispensables, hasta el punto de que su infracción constituye un delito tipificado en el artículo 217 del Código Penal.

Por otra parte, la poligamia supone una infracción manifiesta del principio de igualdad y más concretamente de la igualdad entre la mujer y el varón, al suponer la sumisión de las mujeres al varón.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también este carácter manifiestamente contrario al orden público de la situación de poligamia.

Así, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 13 de febrero de 2003 (caso Refch Partisi y otros contra Turquía) declaró que la poligamia supone una discriminación basada en el sexo de los interesados.

Por otra parte, no puede afirmarse que el reconocimiento que se pretende tenga un efecto jurídico periférico o de escasa relevancia, sino que, por el contrario, tiene una especial importancia al suponer el pleno reconocimiento de una situación manifiestamente contraria al sistema de valores protegido por el ordenamiento español.

A tal efecto reiteramos las consideraciones recogidas en el voto particular de la sentencia de esa Sala de 24 de enero de 2018.

Finalmente debe de hacerse referencia al Convenio suscrito con Marruecos el 8 de enero de 1979, cuyo artículo 23 establece que:

«la pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí será distribuida en su caso, por partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí beneficiarios de dicha prestación».

Dicho Convenio internacional debe ser interpretado en todo caso con arreglo a los principios y valores establecidos en el texto constitucional, sin que dicha interpretación pueda infringir el principio constitucional de igualdad.

Además, la doctrina del orden público lo que produce es un efecto obstativo, que no pone en tela de juicio la norma jurídica, sino que atiende a los efectos, rechazando en la práctica la aplicación del derecho extranjero cuando su resultado sea contrario al orden público.

Así, resulta con toda claridad de lo establecido en el artículo 12.3 del Código civil, al señalar que:

«En ningún caso tendrá aplicación la Ley extranjera cuando resulta contraria al orden público».

De esta manera, la doctrina del orden público lo que hace es rechazar la aplicación de la Ley extranjera, en cuanto se considera que su efecto resulta contrario al orden público.

A la hora de firmar un convenio internacional, o al establecer en una norma jurídica la remisión a un ordenamiento extranjero, el legislador no tiene por qué investigar y enjuiciar la compatibilidad del ordenamiento jurídico extranjero con el sistema jurídico español, lo que resultará extremadamente complejo en dicho momento. Por otra parte, es indudable que dicho ordenamiento jurídico extranjero puede variar en el tiempo, a veces de forma sustancial, debido a cambios políticos o sociales, sin que ello exija la modificación del convenio internacional o de la norma de remisión a la legislación extranjera, ya que dicha legislación cuando resulte aplicable lo será solo, por virtud de lo dispuesto en el artículo 12.3 del Código civil, en la medida en que no resulte contraria al orden público.

En consecuencia, contestando a lo señalado por el auto de admisión del presente recurso, se solicita que por esa Sala se declare:

1.- La imposibilidad de reconocer una segunda o ulterior pensión de viudedad en caso de poligamia, al resultar la misma contraria al orden público.

2.- La irrelevancia a tales efectos de la existencia del Convenio suscrito con Marruecos de 8 de enero de 1979, conforme a lo establecido en el artículo 12.3 del Código Civil.

3.- Subsidiariamente y en todo caso que la pensión se reparta por igual entre las viudas del causante.

Decisión del recurso

Debemos llegar a la misma que alcanzamos en aquella sentencia de 24 de enero de 2018, dictada en el recurso de casación núm. 98/2017, pues las razones jurídicas expuestas en el presente recurso no difieren, en lo esencial, de las que entonces valoramos y, en todo caso, no conducen per se a una decisión distinta.

Así, dijimos en dicha sentencia:

«[…]

QUINTO. Examen de las cuestiones jurídicas que tienen interés casacional.

A) Las dos primeras cuestiones, por la evidente relación que presentan, tal y como tendremos ocasión de ver con nuestra exposición, serán analizadas conjuntamente.

Comenzaremos por decir que partimos de que los artículos 38 y 39 del Real Decreto Legislativo 670/1987 serían la fuente generadora del derecho a la pensión de viudedad de la recurrente (y de todas las esposas que de acuerdo con la ley personal del causante estuvieran simultáneamente con el causante perceptor de una pensión con cargo al Estado español) y que su denegación por la sentencia impugnada en casación es consecuencia de concurrir una situación de poligamia del súbdito marroquí causante de ella, debiendo analizar si tal situación de poligamia integra una razón de orden público que justifica tal denegación. Ocurre, además, que la sentencia impugnada niega la pensión de viudedad por no estar contemplada más que para los supuestos de matrimonio monógamo en el artículo 38 del Real Decreto Legislativo 680/1987.

Son múltiples las definiciones que pueden darse del orden público. De entre ellas podemos tomar aquella que lo conceptúa como el conjunto de principios e instituciones que se consideran fundamentales en la organización social de un país y que inspiran su ordenamiento jurídico. Ahora bien, para llevar a cabo una aplicación de la cláusula de orden público del artículo 12.3 del código civil («en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público») el examen de tales principios debe atender al sistema de valores reconocidos en la Constitución Española ( STC 43/1986, de 15 de abril), a las previsiones de Tratados Internacionales que formen parte de nuestro ordenamiento jurídico por la dispuesto en el artículo 96 de nuestra Norma Fundamental y, además, por remisión de su artículo 10.2 de la Constitución Española, pudiendo estar en juego el sistema de derechos fundamentales y las libertades que la Constitución reconoce, éstos deberán ser interpretados de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Para determinar si la situación de poligamia es o no contraria al orden público a los efectos que aquí nos ocupan, la Sala territorial parte del criterio establecido por reiteradas sentencias de la sección sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre los efectos que tal situación -de poligamia- tiene a la hora de reconocer o no a un súbdito extranjero la nacionalidad española, criterio que es claramente contrario a tal posibilidad por valorar que la situación de poligamia constituye un dato o factor de especial y determinante relevancia que acredita la inexistencia de un grado suficiente de integración en la sociedad española. La sentencia que revisamos lo expone claramente en su fundamento de derecho sexto con cita de las sentencias de esta Sala de 14 de julio de 2004, de 10 y de 18 de junio de 2008, y de 14 de julio de 2009, y con transcripción de la dictada el 4 de julio de 2011 en lo siguiente: –«la poligamia no es simplemente algo contrario a la legislación española, sino algo que repugna al orden público español, que constituye siempre un límite infranqueable a la eficacia del Derecho extranjero (art. 12.3 CC). Entendido el orden público como el conjunto de aquellos valores fundamentales e irrenunciables sobre los que se apoya nuestro entero ordenamiento jurídico, resulta incuestionable la incompatibilidad con el mismo de la poligamia; y ello sencillamente porque la poligamia presupone la desigualdad entre mujeres y hombres, así como la sumisión de aquéllas a éstos. Tan opuesta al orden público español es la poligamia, que el acto de contraer matrimonio mientras subsiste otro matrimonio anterior es delito en España (art. 217 CP)–. En esencia, la falta de reconocimiento de efectos al matrimonio polígamo destaca en la idea de que atentaría contra la concepción española del matrimonio y contra la dignidad constitucional de la mujer.

Nosotros no discutimos ahora esa conclusión general. Ahora bien, sí consideramos que este criterio no puede ser aplicado a nuestro caso puesto que, además de las notables diferencias de las situaciones de hecho subyacentes entre los casos analizados en esas sentencias y la que ahora nos ocupa, ocurre que aquí es el propio Estado Español quien, como sujeto de derecho internacional y a pesar de la proscripción del matrimonio polígamo en nuestro ordenamiento jurídico -cuestión no discutida incluso por la parte recurrente-, admite un determinado efecto a dicho matrimonio en el artículo 23 del Convenio de Seguridad Social entre España y Marruecos de 8 de noviembre de 1979: que las sucesivas esposas del trabajador marroquí causante de la pensión puedan ser en España beneficiarias de esa pensión generada por el esposo polígamo y siempre que fuesen beneficiarias de dicha prestación según la propia legislación marroquí. Destacamos aquí cómo en el preámbulo del Convenio se dice:

«El Gobierno de España y el Gobierno del Reino de Marruecos.

Resueltos a cooperar en el ámbito social.

Afirmando el principio de igualdad de trato entre los nacionales de los dos países en orden a las legislaciones de Seguridad Social de cada uno de ellos.

Deseosos de asegurar a los trabajadores de cada uno de los dos países que ejerzan o hayan ejercido una actividad profesional en el otro país una mejor garantía de los derechos que ellos hayan adquirido.

Han decidido concluir un Convenio tendente a coordinar la aplicación, a los nacionales de los dos países, de las legislaciones de España y del Reino de Marruecos».

A juicio de esta Sala, dada la situación que dicho Convenio tiene en nuestro ordenamiento jurídico tras ser publicado en el Boletín Oficial del Estado de 13 de octubre de 1982 y por el reconocimiento que le otorga el artículo 96 de la Constitución Española, la existencia del citado Convenio Internacional de carácter bilateral pone de relieve que en nuestro propio ordenamiento jurídico existe un concreto efecto reconocible para los matrimonios polígamos de súbditos marroquíes y, por tanto,respondiendo a la primera de las cuestiones de interés casacional, si el Estado Español reconoce esos efectos «atenuados» a las situaciones de poligamia de súbditos marroquíes, no es acertado oponer la cláusula general de orden público al reconocimiento de la condición de beneficiarias de la pensión de viudedad, ello aunque nos encontremos en un supuesto de clases pasivas del Estado.

Efectivamente, la interpretación del artículo 38 del Real Decreto Legislativo 670/1987, cuando anuda el reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad al hecho de ser «cónyuge supérstite» del causante de los derechos pasivos, ha de ser interpretado atemperándolo necesariamente a esos parámetros de igualdad, consagrados en el artículo 14 de la Constitución Española, en los casos en que nos encontremos con situaciones de poligamia de súbditos marroquíes, ello con el efecto de considerar cónyuge supérstite del súbdito marroquí polígamo a las sucesivas esposas que soliciten el abono de la pensión y que sean acreedoras de ese derecho en la legislación marroquí.

El citado artículo 23 del Convenio dispone que «La pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí será distribuida, en su caso, por partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarias de dicha prestación». Dicho precepto legal establece, en los casos de existir poligamia, la forma de distribución de la pensión de viudedad causada en España por un trabajador marroquí entre quienes tengan la condición de beneficiarias según la legislación marroquí. De esta manera, lo que hace es admitir en España la condición de beneficiarias del causante que reconozca la legislación marroquí y, por tanto, la posibilidad de que las diversas y simultáneas esposas del causante puedan obtener una determinada cuantía de la pensión generada con cargo al erario público español por el esposo polígamo. Es decir, otorga la condición de beneficiaria a las sucesivas esposas por el reconocimiento de esa condición de beneficiaria en el país -Marruecos- donde se contrajo el matrimonio polígamo válidamente. De esta forma queda cohesionado el sistema pues ante la situación de matrimonios polígamos válidos conforme a la ley personal del causante -Marruecos- se admite la condición de beneficiarias múltiples con base a la normativa del mismo país para, partir de ello, fijar la forma de distribución. La razón de ser de tal remisión -«conforme a la legislación marroquí»- no puede ser otra que la de dar cobertura limitada, ampliando o extendiendo la condición de beneficiarias, a las distintas mujeres que, de acuerdo con el ordenamiento marroquí, estuvieran simultáneamente casadas con el causante, en una institución o realidad social -la poligamia- que, siendo legal en Marruecos, en España sólo es contemplada por el derecho penal.

Es decir, el sentido del artículo 23 del Convenio, haciendo una interpretación integradora e igualitaria del párrafo primero del artículo 38 Real Decreto Legislativo 680/1987, nos llevará necesariamente a entender referida la expresión «cónyuge supérstite» a quienes, en número superior a la unidad -y siempre mujeres-, hubieren permanecido simultáneamente casadas con el causante.

Obsérvese que no hacemos aplicación directa del artículo 23 del Convenio al régimen de clases pasivas del Estado, que por previsión normativa integra un régimen especial de la Seguridad Social para el personal sujeto a su ámbito de aplicación – artículo 1 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado- no previsto en el ámbito de aplicación delimitado por el artículo 2 del Convenio, sino que lo empleamos como criterio de interpretación válido por ser una previsión contenida en una norma de rango superior de nuestro ordenamiento jurídico y por estar en juego el principio de igualdad consagrado en nuestra Constitución y en las Normas Internacionales sobre derechos humanos suscritas por España.

En conclusión,en respuesta a la segunda de las cuestiones, el artículo 23 del Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos de 8 de noviembre de 1979 permite que, en el ámbito de clases pasivas del Estado y por vía interpretativa, pueda ampliarse la condición de beneficiarias de la pensión de viudedad del súbdito marroquí causante de la pensión de viudedad a la segunda y sucesivas esposas que, de acuerdo con su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas con el causante perceptor de una pensión con cargo al Estado Español.

Y en latercera de las cuestionesde interés casacional, que se refiere a la forma en que debería repartirse entre esas múltiples beneficiarias la pensión de viudedad,la respuestaes ya obvia y ha sido admitida incluso por la defensa de la Administración del Estado sobre la base de que el artículo 23 del Convenio estipula que la distribución de la pensión será «por partes iguales». Por ello, el cálculo del importe de la pensión, partiendo de que estamos en un supuesto en que no consta ruptura del vínculo matrimonial antes del fallecimiento, se efectuará partiendo de que la pensión se distribuye por partes iguales entre las viudas que hayan estado simultáneamente casadas con el súbdito marroquí causante de la pensión.

SEXTO. La conclusión

La presente sentencia, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA, ha establecido en los precedentes fundamentos la interpretación de aquellas normas sobre las que el auto de admisión consideró necesario el enjuiciamiento del presente recurso de casación por esta Salsa Tercera del Tribunal Supremo y, conforme a ello, declarará:

1º) que la constatación de una situación de poligamia de un súbdito marroquí no impide, por razones de orden público, el reconocimiento del derecho a una pensión de viudedad en el régimen de clases pasivas del Estado, regulado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, a favor de todas las esposas que, de acuerdo con su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas con el causante perceptor de una pensión con cargo al Estado español.

2º) que el artículo 23 del Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos, de 8 de noviembre de 1979, por la posición jerárquica que tiene en nuestro ordenamiento jurídico tras ser publicado en el Boletín Oficial del Estado de 13 de octubre de 1982 y por el reconocimiento que le otorga el artículo 96 de la Constitución Española, permite que por vía interpretativa se pueda ampliar o extender la condición de beneficiarias de pensión de viudedad en el régimen de clases pasivas del Estado a todas las esposas que, de acuerdo con su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas, en una situación de poligamia, con el causante perceptor de una pensión con cargo al Estado español que tenga origen marroquí, y que fuesen beneficiarias de la pensión según la legislación marroquí.

3º) que el cálculo del importe de la pensión se efectuará partiendo de que la pensión se distribuye por partes iguales entre las viudas que hayan estado simultáneamente casadas con el mismo causante.

4º) que el recurso de casación debe ser estimado y, con anulación de la sentencia, apreciando la vulneración del principio de igualdad denunciada en la instancia y por no haber sido cuestionada en ningún momento por la Administración la condición de beneficiaria de la esposa reclamante según la legislación marroquí, se reconocerá a doña… el derecho a la percepción de la pensión de viudedad generada por su fallecido esposo de origen marroquí, don…, con efectos económicos desde el primer día del mes siguiente a su fallecimiento, acaecido el 24 de enero de 2013, y calculándose su importe partiendo de que la pensión se distribuye por partes iguales entre las viudas que hayan estado simultáneamente casadas con el mismo causante. Así mismo, se reconocerá su derecho al cobro de los haberes dejados de percibir desde esa fecha y hasta la efectiva percepción de la pensión que se le reconoce, más los intereses legales que procedan desde la presentación de la solicitud y hasta su efectivo pago.

[…]»

Pronunciamiento sobre costas

De conformidad con el dispuesto en el art. 93.4 de la LJCA, la sentencia que se dicte resolverá sobre las costas de la instancia conforme a lo establecido en el art. 139.1 de esta ley y dispondrá, en cuanto a las del recurso de casación, que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Por ello, se acuerda:

a) no hacer imposición de las costas de la instancia por considerar evidente que el caso presentaba serias dudas de derecho por la dificultad que, por su singularidad, entraña la cuestión debatida.

b) cada parte abonará, en cuanto a las del recurso de casación, las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1º) Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Socorro contra la sentencia dictada el 2 de marzo de 2017 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo nº 874/2015.

2º) Anular la citada sentencia, declarando el derecho doña Socorro a la percepción de la pensión de viudedad generada por su fallecido esposo de origen marroquí, don Hipolito, también conocido como Indalecio, con efectos económicos desde el primer día del mes siguiente a su fallecimiento, acaecido el día 18 de enero de 2012, y calculándose su importe partiendo de que la pensión se distribuye por parte iguales entre las viudas que hayan estado simultáneamente casadas con el mismo causante. Así mismo, se declara su derecho al cobro de los haberes dejados de percibir desde esa fecha y hasta la efectiva percepción de la pensión que se le reconoce, más los intereses legales que procedan desde la presentación de la solicitud y hasta su efectivo pago.

3º) No hacer imposición de costas en los términos expresados en el último de los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

Fuente: https://www.otrosi.net/administrativo/jurisprudencia/2019-761041